Providência cautelar – A decisão sobre a sua concessão

O conceito de providência cautelar pressupõe uma situação de perigo de inutilidade total ou parcial resultante do decurso do tempo e, especificamente, no direito administrativo, da adopção ou abstenção de uma pronúncia administrativa, o carácter da perigosidade, e objectivo dado referir-se à utilidade do processo e não aos direitos dos particulares .
Quanto ao artigo 120º CPTA, relativo aos critérios de decisão da sua adopção ,este artigo está relacionado com o receio fundado da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo inicial .Deve ser feito em juízo de prognóstico para ver se há ou não razões para decretar a providência por receio que a sentença final seja inútil. O fundado receio há-de corresponder a uma prova a cargo do requerente de que tais consequências são suficientemente prováveis para que a tutela se justifique.
O periculum in mora pode ser de infrutuosidade (providência conservatória), como de retardamento (providência antecipatória). O juiz deverá sempre fazer um juízo de custos benefícios em função da utilidade da sentença, não decidindo de acordo com critérios abstratos.
Este requisito não vem formulado pela lei (120/1a)) pelo que nos casos em que a procedência seja evidente, o tribunal está dispensado de fundamentar a perigosidade. Interessará fundamentar apenas para efeitos do pressuposto processual do interesse em agir
Quanto à juridicidade material como padrão decisório , o juiz tem o dever de averiguar a procedência da lide principal, isto é,,de avaliar sumariamente a existência do direito invocado.
O papel que é dado ao fumus iuris é decisivo e o único factor relevante para a decisão de adopção cautelar em caso de evidência da procedência da lide principal. Pode mesmo faze-lo sem que se verifique o fundado receio de inutilidade do pedido. De notar , que o critério legal é o carácter evidente da procedência da acção .
Assim ,justificam-se cautelas na aplicação deste critério , sendo legítima a pergunta sobre se a evidência relevante para este efeito não deverá ser entendida como referida apenas a situações excepcionais - assim, no âmbito da impugnação de actos,senão deverá ser só aquela que respeita a vícios graves que gerem a nulidade do acto, tendo em conta que os vícios geradores de anulabilidade ( formais e procedimentais) podem acabar por ser irrelevantes ou permitir o aproveitamento do acto
Assim o 12/1a) do CPTA deverá ser limitado às ações de nulidade exigindo às restantes a demonstração de perigosidade e a ponderação de interesses. Mesmo em caso de nulidade ,deve-se considerar a ponderação de interesses nos casos em que se possa vir a admitir o reconhecimento de efeitos jurídicos à situação de facto decorrente do acto nulo.
Nas situações intermédias, que correspondem à maioria, quando haja incerteza relativamente à existência da ilegalidade ou do direito do particular a lei opta por uma graduação . Em primeiro lugar, se a probalidade for maior , pode de decretada , mesmo que antecipatória. Em segundo lugar , se for requerida apenas uma conservatória , já não é preciso que se prove ou que o juiz fique com a convicção da probabilidade de que a pretensão seja procedente nos termos da lei, bastando que não seja manifesta a falta de fundamento.
A lei basta-se com um juízo negativo de não improbabilidade da procedência da acção para fundar a concessão de uma providência conservatória , mas obriga a que se possa formular um juízo positivo de probabilidade para justificar a concessão de uma providência antecipatória . Mas este tributo à justiça material não pode desvirtuar o processo cautelar, sobrecarregando-o com uma instrução aprofundada sobre o mérito da causa.

Relativamente às características das providências cautelares estas têm como características a acessoriedade, uma vez que dependem do processo principal; a instrumentalidade, já que a sua finalidade é assegurar a utilidade da acção principal e a provisoriedade, caducando aquando da decisão da causa principal e proporcionando apenas a satisfação do direito invocado na medida necessária para que se garanta a utilidade da sentença posterior. 

            A par das características, a doutrina aponta uma série de requisitos para que uma providência cautelar possa ser decretada, a saber: o periculum in mora, o fumus boni iuris , como acima referi de forma sintética, e a proporcionalidade das decisões.

            Começo pelo primeiro requisito. Para que se aceite que o particular recorra a um meio como a providência cautelar, e não simplesmente à acção principal de que pode deitar mão, torna-se necessário que exista um perigo que resulte do decurso do tempo que venha tornar inútil a decisão da acção principal. Este requisito vem consagrado na lei no Art. 120º, nº 1, alínea c) CPTA, impondo assim que o juiz averigue se há ou não razões para que se conceda tutela à posição do autor. Tendo em conta a destrinça feita tanto pela doutrina como pelo legislador entre providências cautelares antecipatórias – que, como o nome indica, pretendem antecipar o resultado da sentença final – e providências cautelares conservatórias – que pretendem preservar o objecto em causa, numas terá que se verificar um perigo de retardamento e noutras um perigo de infrutuosidade da acção principal, respectivamente.

            Quanto ao segundo requisito, ao qual o Professor VIEIRA DE ANDRADE se refere como sendo a juridicidade material como padrão decisório, o que está em causa é o dever do juiz avaliar, num juízo de prognose, qual a probabilidade de procedência da acção principal, concedendo a providência sempre que esta procedência seja evidente. Aqui o Professor faz a distinção consoante se trate de providência antecipatória ou conservatória, afirmando que há uma maior exigência quanto às primeiras – nestas, exige-se um juízo de efectiva probabilidade, nas conservatórias, exige-se apenas que o juízo seja de não-improbabilidade, distinção que, conforme refere o Professor AROSO DE ALMEIDA, constava já da Exposição de Motivos do CPTA. Este critério, no âmbito geral das providências cautelares, vem destruir um mito do Direito Administrativo, em especial do Contencioso Administrativo, que é o mito da “presunção da legalidade administrativa”, conforme esclarece MIGUEL PRATA ROQUE e VIEIRA DE ANDRADE. Aquando do nascimento do Direito Administrativo no ordenamento jurídico francês, consagrou-se um privilégio de execução prévia da Administração que permitia, com base na presunção acima mencionada, que todas as decisões desta fossem impostas de forma coerciva quando não acatadas espontaneamente pelos particulares. Acontece que, ao prever a possibilidade de ser decretada um providência cautelar que suspende a eficácia de actos administrativos que se enquadrem numa das “categorias” elencadas na alínea a), nº 1, Art. 120º CPTA, está-se a admitir que estes actos não poderão ser coercivamente impostos aos particulares, concedendo-lhes um meio de tutela jurisdicional que poderá, de forma provisória, suspender a eficácia da actuação da Administração.

            No que toca à proporcionalidade, caberá ao juiz, antes de decretar uma providência cautelar, ponderar todos os interesses que a questão suscita, o que significa que a providência não deverá ser decretada sempre que os prejuízos da sua concessão sejam superiores aos da não concessão. É uma questão de ponderação dos danos e prejuízos que poderão resultar do decretamento da providência. O Direito Processual Administrativo Europeu, conforme refere MIGUEL PRATA ROQUE, confrontava-se com duas teses a este propósito – uma que aceitava a autonomia da ponderação de interesses enquanto requisito, a outra negava-lhe uma posição de requisito autónomo, devendo fazer-se apenas uma ponderação moderada aquando da análise do requisito do periculum in mora. É patente que o CPTA adoptou a primeira tese – a par dos requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris, exige-se que o juiz pondere os interesses em causa, quer depois opte por não decretar a providência, quer substitua a providência pedida pelo autor por outra menos lesiva. Este autor assinala ainda que uma interpretação demasiado literal do Art. 120º, nº 2 CPTA conduz a uma contradição do direito nacional com o Direito Processual Administrativo Europeu e, aceitando-se os fundamentos invocados pelo autor, parece-me que haveria uma contradição com a própria Constituição. Sem me prender em questões de semântica, parece-me que a ideia do autor está na não utilização de um advérbio de modo por parte do legislador, para que seja possível para o intérprete saber qual a superioridade que os danos terão que ter para não se decretar a providência. Se esta superioridade não for qualificada, que será se se fizer uma interpretação literal do preceito, bastaria que o interesse público fosse ligeiramente superior para que se pudesse recusar ao particular a concessão da tutela administrativa, o que, desde logo, levaria a uma restrição excessiva do direito fundamental à tutela jurisdicional efectiva. É de notar que o Professor AROSO DE ALMEIDA refere que o Art. 120º, nº 3 CPTA é ainda uma concretização da proporcionalidade, na medida em que possibilita que o juiz se desvincule do pedido tal como ele é formulado pelo autor, de forma a que este tome a decisão que se apresenta como mais apropriada para a tutela dos interesses em causa, possibilitando a justa composição do litígio.

Quanto ao decretamento provisório da providência cautelar:

O decretamento provisório das providências tem prioridade. Esta regra integra as disposições particulares, mas constitui ainda um aspecto particular do regime cautelar, valendo para qualquer providência em situações de especial urgência- salvo quando esteja em causa a suspensão de eficácia do acto administrativo ou de uma norma regulamentar em que é sempre aplicável ao caso o regime especial da proibição e execução previsto no artigo 128º CPTA

Outra dúvida, que se impõe, é sobre se o decretamento provisório tem de ser requerido ou se pode ser decidido oficiosamente. Embora o artigo 131/3 não seja claro, deverá entender-se que o juiz, pelo menos quando estiver em causa a lesão iminente e irreversível de direitos, liberdades e garantias, deve poder decretar provisoriamente a providência requerida ou outra que julgue mais adequada, mesmo que o decretamento provisório não tenha sido pedido.

Nestas situações o periculum in mora reporta-se ao retardamento do processo cautelar. Visa-se evitar a lesão iminente e irreversível do direito fundamental ou outra situação de especial urgência e a decisão pode ser tomada de 48 horas.

A decisão não está sujeita à aplicação estrita dos critérios do artigo 120ºCPTA embora implique o reconhecimento da lesão iminente e irreversível de um direito e deva realizar-se uma ponderação.

Tratando- se de uma decisão cautelar provisoria, percebe-se que possa ser decretada sem contraditório e sem necessidade de aplicação dos critérios estabelecidos no artigo 120º, sendo que, basta a verificação de especial perigosidade para direitos, liberdades e garantias ou outros bens jurídicos em situação de especial urgência, o que já inclui um mínimo de aparência de direito e até de ponderação prima facie

Está sujeita a confirmação. Quanto a esta, será a decisão definitiva do processo cautelar, ou apenas a revisão necessária da decisão provisoria, a vigorar até à decisão cautelar definitiva

BIBLIOGRAFIA:

AMORIM, Tiago; «As providências cautelares do CPTA: um primeiro balanço», in Cadernos de Justiça Administrativa, Nº 47, Setembro/Outubro, 2004.

ALMEIDA, Mário Aroso de; Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2010.

ROQUE, Miguel Prata; «As providências cautelares administrativas», in Separata da Revista do Ministério Público, Julho/Setembro 2011.

Inês Mendes da silva , nº21155