Impugnações administrativas necessárias

Até à revisão constitucional de 1989, o acto administrativo recorrível era o acto definitivo.  A definitividade implicava que o direito de acesso aos tribunais apenas fosse accionado contra actos praticados pelo órgão que ocupasse a posição suprema na hierarquia. Desta forma se garantia que o recurso contencioso seria sempre interposto contra "a última palavra da Administração".

Contudo, com a transformação introduzida com a revisão constitucional de 1989 (revisão que veio acentuar a jurisdicionalização e subjectivação do contencioso administrativo), a recorribilidade dos actos administrativos obteve uma feição completamente diferente. Tendo eliminado do artigo 268º nº3 (redação inicial) a referência à definitividade dos actos administrativos recorríveis, o legislador constituinte passou a fazer depender o acesso aos tribunais de um pressuposto plenamente subjectivo: a lesão dos direitos dos particulares, envolvidos com a Administração numa relação jurídica administrativa. Desta forma, assistiu-se a um alargamento dos actos recorríveis, que deixavam de ser determinados em razão de pretensas características autoritárias do acto para passarem a ser delimitados em função da lesão dos direitos dos particulares.

Perante a substituição da definitividade pelo critério do acto lesivo, gerou-se um debate em torno da (in)constitucionalidade de certas disposições expressamente previstas na lei que impunham o prévio esgotamento das garantias graciosas por parte dos particulares (referimo-nos, nomeadamente, e em especial, ao recurso hierárquico necessário), para que estes pudessem accionar o seu direito de acesso ao contencioso (de facto, eram vários os preceitos que, à semelhança do art. 25/1 da LPTA, exigiam a tal definitividade vertical).

Na resposta a esta questão a doutrina dividiu-se.

No sentido da inconstitucionalidade superveniente de tais preceitos insurgiu-se Vasco Pereira da Silva (posição que não surpreende, na medida em que o Professor olha para a revisão de 1989 como o ponto de viragem para um contencioso de matriz plenamente subjectiva, em que, finalmente, se dá um grande passo no sentido da cura dos "traumas de infância" do contencioso administrativo, posição que vem a ser reforçada em 1997, com a consagração do princípio da tutela jurisdicional efectiva).

O Professor exaltava precisamente, que tais exigências entrariam em colisão com o princípio constitucional da plenitude da tutela dos direitos dos particulares (artigo 268/4 CRP), uma vez que levariam à negação do direito fundamental de recurso contencioso, sempre que a lei exigisse recurso hierárquico e este não tivesse tomado lugar.

Segundo o autor, a manutenção destes preceitos violaria também o princípio constitucional de separação entre a Administração e a Justiça (cf. Artigos 114º, 205º e ss. e 266º e ss. da CRP), por fazer precludir o acesso aos tribunais por força da não utilização de uma garantia administrativa (que funcionaria como um filtro obrigatório por parte da Administração dos actos passíveis de serem apreciados a nível contencioso).

Para além destas razões, Vasco Pereira da Silva invocava ainda a violação do princípio constitucional da desconcentração administrativa.

Ao lado de Vasco Pereira da Silva tomava posição Paulo Otero.

O Professor entendia que com a revisão de 1989 e respectiva mudança de critério de aferição do acto recorrível, a lesão de um direito ou interesse legalmente protegido passava a ser condição bastante para o acesso aos tribunais, independentemente de saber se o acto em causa constituía ou não a última palavra da Administração. 

O autor acrescentava ainda na altura, que se se continuasse a admitir a possibilidade de a lei exigir a definitividade vertical do acto como pressuposto de acesso ao contencioso, estar-se-ia a fazer uma interpretação da Constituição conforme à lei ordinária, o que não é de todo admissível, pelo que a solução correcta não poderia deixar de apontar para a inconstitucionalidade superveniente de disposições semelhantes às do artigo 25º/1 da LPTA e da figura do recurso gracioso necessário em geral. Para além de que a exigência de definitividade do acto lesivo constituía uma restrição ao exercício de um direito fundamental, sem qualquer fundamento expresso no texto constitucional (artigo 18°/ 2).

Todavia, se os argumentos dos Professores pareciam inderrubáveis, grande parte da doutrina e até a jurisprudência teimavam em fazer-lhes frente.

Em prol da constitucionalidade dos preceitos legais que impunham impugnações graciosas como pressuposto necessário do acesso aos tribunais, estavam autores como Mário Aroso de Almeida e José Vieira de Andrade.

Mário Aroso de Almeida, seguindo a posição de José Vieira de Andrade, rejeitava o argumento de inconstitucionalidade da imposição de impugnações administrativas necessárias. Subscrevia o autor que "não cabe à Constituição estabelecer os pressupostos de que possa depender a impugnação dos actos administrativos, em termos de se poder afirmar que só são legítimos se forem objecto de expressa previsão constitucional". Assim, o Professor concluía que sempre que estivesse previsto de forma expressa na lei que a prévia utilização de uma impugnação administrativa era necessária para se poder proceder à impugnação jurisdicional de certo acto administrativo, a impugnação tinha de ser usada sob pena de preclusão do direito de acesso aos tribunais. Aroso de Almeida via assim, essas impugnações administrativas (quando necessárias) como um requisito adicional instituído pelo legislador, constituindo um pressuposto processual atípico.

A favor da constitucionalidade das impugnações administrativas necessárias, apontava-se ainda uma razão de economia processual, de racionalização do funcionamento dos tribunais administrativos. 

Ora, era precisamente este o sentido seguido, quer pelo Tribunal Constitucional (cf. Ac. 499/96), quer pelo STA. Em síntese, a jurisprudência seguia o entendimento de que a consagração, na lei, de um meio de impugnação administrativa necessária, não contendia, de per si, com a garantia de recurso contencioso acolhida no nº4 do artº268º da CRP, o que só aconteceria se o direito de acesso ao tribunal consagrado no artº20º da CRP, fosse, por essa via, suprimido ou restringido intoleravelmente, o que não ocorria com as exigências de  impugnação necessária, já que o administrado teria sempre a possibilidade de impugnar judicialmente o acto definitivo.

Com a reforma do contencioso em 2004 e consequente entrada em vigor do CPTA, a discussão intensificou-se.

Se por um lado, os "velhos defensores" da inconstitucionalidade das impugnações administrativas necessárias viram a Reforma como um peso a ser acrescentado ao seu prato da balança, por outro, os precursores da conformidade constitucional, não se mostravam, de todo, abalados. Posições que se mantém até aos dias actuais.

Após a transformação do Contencioso administrativo, Vasco Pereira da Silva pronunciou-se novamente no sentido da inconstitucionalidade das impugnações administrativas necessárias, realçando e fortalecendo a sua posição, por considerar que o legislador da reforma afastava, de forma expressa e inequívoca, a necessidade de prévio esgotamento das garantias administrativas como condição de acesso à justiça administrativa. 

Assim, na opinião do Professor, embora o Código de processo tenha consagrado uma ideia de utilidade e mais-valia no recurso às garantias graciosas, este mesmo recurso não poderia deixar de ser considerado meramente facultativo: é o que se depreende de disposições como o artigo 51º nº1 (que estabelece a regra geral de impugnabilidade de quaisquer actos lesivos) e da regra de suspensão de prazos presente no artigo 59º nº4 CPTA.

O afastamento inequívoco da "necessidade" decorria ainda do artigo 59º/5, segundo o qual, mesmo nos casos em que o particular utilizou previamente uma garantia administrativa e beneficiou da consequente suspensão do prazo de impugnação contenciosa, tal não impede a possibilidade de imediata impugnação contenciosa do acto administrativo. Assim, com a reforma, todas as garantias passaram a ser facultativas.

Dizia o Professor que esta seria a única maneira de as garantias administrativas funcionarem como verdadeiros instrumentos de protecção subjectiva e de tutela objectiva da legalidade e do interesse público.

Contudo, apesar de ser pacífica a ideia de que o CPTA veio introduzir a regra geral de desnecessidade de os actos administrativos serem objecto de prévia impugnação administrativa, determinada doutrina veio fazer uma interpretação restritiva deste regime jurídico, interpretação que ganhou terreno quer na doutrina, quer na jurisprudência.

Assim, Professores como Mário Aroso de Almeida e José Vieira de Andrade, continuaram a propugnar que a impugnação jurisdicional dos actos administrativos poderia estar dependente da observância do ónus da prévia utilização, pelo impugnante, de vias de impugnação administrativa, como o recurso hierárquico. Esta doutrina restritiva entendia que do facto de o CPTA não exigir, em termos gerais, que os actos administrativos sejam objecto de prévia impugnação administrativa para que possam ser objecto de impugnação contenciosa, não se pode retirar que as múltiplas determinações legais avulsas que as instituam de forma expressa se considerem afastadas. Sendo assim, a regra geral cairá sempre que o legislador expressa e deliberadamente considere que se justifique uma impugnação administrativa necessária.

Vasco Pereira da Silva vem criticar de forma impiedosa esta doutrina restritiva, que vinha propôr "novas justificações para velhos recalcamentos" que contrariavam, não só a Constituição como o regime jurídico consagrado no CPTA.

Opositor acérrimo desta visão, o Professor critica profundamente o argumento formal da dualidade de regimes  a que esta recorre. 

Diz o autor que não faz sentido considerar que determinadas normas que antes da reforma faziam parte e reiteravam a "regra geral" da admissibilidade de impugnações administrativas necessárias (e que portanto não comportavam especialidade alguma), venham, agora, depois da Reforma (que provocou a revogação da regra geral), ser consideradas especiais e, portanto válidas. Assim, na opinião deste autor, as normas avulsas, ditas "especiais", deveriam ser consideradas caducadas, por falta de objecto (que acresceria ao fenómeno da caducidade decorrente da sua inconstitucionalidade).

Assim, se para este Professor já era difícil considerar a exigência de impugnações administrativas necessárias não eram inconstitucionais antes da Reforma, após 2004, com o reforço trazido pelo regime do CPTA, seria uma "missão impossível" justificar excepções a um tal regime.

Apesar de todas as razões suscitadas por Vasco Pereira da Silva, o que é facto, é que a jurisprudência se veio a pronunciar no sentido da doutrina restritiva.

O STA deparou-se, em 2006, com um caso que assumia os contornos atrás debatidos (Proc. 01061/06).

Estava precisamente em causa saber se determinadas disposições (em concreto, os  artigos 73°/75º do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local), na parte em que exigiam a interposição de recurso hierárquico necessário, como condição da impugnação contenciosa do acto que aplicou à recorrente pena disciplinar de inactividade por um ano, se mantinham em vigor após a Reforma introduzida em 2004.

O tribunal acabou por concluir que os citados preceitos não só não padeciam de inconstitucionalidade material superveniente face ao nº4 do artº 268 da CRP como não se encontravam revogados pelo CPTA (concluindo, assim que, não tendo a recorrente interposto recurso hierárquico, se encontrava em falta um pressuposto processual necessário à abertura da via contenciosa, o que obstava ao conhecimento do mérito da causa).

À decisão proferida pelo Superior Tribunal Administrativo, encontrava-se subjacente uma argumentação idêntica à  propugnada pela já referida tese restritiva.

O STA entendeu que é inegável que, face ao regime do CPTA, ao contrário do que acontecia face ao artº 25 da LPTA, a regra é a do carácter facultativo da impugnação administrativa. E neste sentido, o CPTA representou, de facto, uma mudança de paradigma.

Contudo (conclui o tribunal), apesar desta mudança não se pode seguir o entendimento (propugnado por Vasco Pereira da Silva) de que as disposições legais especiais avulsas que previam a impugnação administrativa como condição de acesso aos tribunais, se considerem revogadas, uma vez que o legislador não se expressou nesse sentido.  

Tem sido este o entendimento da Jurisprudência em geral.

Chegados a este ponto, cumpre tomar posição.

Apesar de ser este último o entendimento preponderante e prevalecente na prática actual, parece-nos que a argumentação tecida pelos Professores Vasco Pereira da Silva e Paulo Otero é demasiado concisa para ser levada de ânimo leve.

De facto, no actual quadro representado pelo Contencioso Administrativo, de matriz (praticamente) subjectiva, resultado de uma longa evolução que foi sempre no sentido de fortalecer a posição dos particulares, não se vê como considerar, actualmente, justificadas as impugnações administrativas como pressuposto de acesso aos tribunais. 

Parece-nos que princípios constitucionais como o da plenitude e da efectividade da tutela dos direitos dos particulares (cf. artº 268° nº4 CRP), não se coadunam com resultados práticos como a decisão proferido pelo STA (presente no processo atrás citado), em que o particular vê precludido o seu acesso ao tribunal por não ter previamente interposto recurso hierárquico. 

Neste sentido, parece ter razão Pereira da Silva quando acusa esta dualidade de regimes admitido pela doutrina restritiva e pela jurisprudência de formar um contencioso "privativo" de certos actos administrativos. O que não é, de todo, admissível num Contencioso de índole subjectiva.

Desta forma, parece merecer atendimento a posição proposta pelo Professor regente, no sentido de considerar que deve desaparecer o binómio impugnações facultativas/ necessárias, prevalecendo as primeiras, que acabam por ser bastante úteis aos particulares perante o tratamento que lhes é dado pelo CPTA (cf. artº 59° nº4).

Esperemos então que a Revisão vindoura siga neste sentido!

Bibliografia:

Mário Aroso de Almeida, "Manual de processo administrativo";

Paulo Otero, "As garantias impugnatórias dos particulares no CPA;

Vasco Pereira da Silva, "Em busca do acto administrativo perdido"

Vasco Pereira da Silva, "O Contencioso administrativo no divã da psicanálise";

Vasco Pereira da Silva, "De necessário a útil: a metamorfose do recurso hierárquico no novo contencioso administrativo". In cadernos de justiça administrativa, nº47

Rafaela Pimenta, nº21994