CONDENAÇÃO À PRATICA DE ACTOS DEVIDOS

( análise dos artigos 66º a 71º do CPTA)

A condenação à prática de acto administrativo devido é uma providência jurisdicional criada pelo novo Código dos Processos dos Tribunais Administrativos (CPTA) e juntamente com o Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) procedem a tão aguardada reforma do contencioso administrativo.

Com efeito, os diplomas que agora cumpre analisar representam uma grande mudança no contencioso administrativo português, seja na sua vertente orgânica, seja na processual, com inúmeras consequências para o próprio direito administrativo substancial.

Relativamente à providência jurisdicional que nos ocupa, a mesma constitui uma concretização, ou mesmo uma verdadeira actualização de um dos segmentos do artigo 264º/4 da CRP, que, como se sabe, consagra o direito à tutela jurisdicional efectiva.

–     verdadeiro direito subjectivo público fundamental, de natureza análoga à dos direitos liberdades e garantias (beneficiando, por conseguinte, do respectivo regime), nos termos do qual, cada direito e interesse legalmente protegido dos cidadãos deve encontrar na jurisdição administrativa uma tutela adequada, seja ela declarativa, executiva ou cautelar - o que, feitas as contas, não é mais que a consagração, neste domínio, da velha máxima processual civil, segundo a qual, a cada direito deve corresponder uma acção.

Assim sendo, o instituto processual em análise pretende resolver uma das situações que necessitam de protecção jurisdicional no quadro do modelo tradicional, focado na impugnação de actos administrativos, facultando uma indispensável tutela às posições subjectivas de conteúdo positivo dirigidas à emissão de actos administrativos, ilegalmente omitidos ou expressamente recusados, com base em apreciação de mérito ou meramente liminar e efêmera.

É importante referir que, o recurso contencioso já não é um meio processual adequado a uma tutela satisfatória dos direitos e interesses dinâmicos e pretensivos que assim emergem, uma vez que a respectiva lesão resulta da recusa expressa ou omitiva em praticar os actos pretendidos, e o efeito anulatório deixa o recorrente na mesma situação em que se encontrava anteriormente.

E        Efectivamente, de limitadora e agressiva a Administração passou também a prestadora e constitutiva, ficando mais complexas as relações que estabelece com os particulares, nas quais dela se espera que actue, aja, responda às solicitações e instâncias destes.

De acordo com o artigo 268º/ 4, da CRP, o CPTA atribui aos tribunais administrativos o poder de determinação da prática de actos administrativos devidos —concretamente, à condenação à prática desses actos.

De acordo com artigo 66º/1, o que está em causa é não só a condenação da Administração à prática de actos administrativos, como igualmente a fixação de um prazo determinado, dentro do qual esses actos devem ser praticados. Se se verifiquem circunstâncias que permitam concluir que o titular do órgão competente apresentará resistência ao cumprimento da decisão existindo um fundado receio de incumprimento, o tribunal pode considerar justificada a imposição ao titular, logo na sentença de condenação, de uma sanção pecuniária compulsória (artigo 66º/3).

Se assim for o titular obrigado ficará pessoalmente obrigado ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso que se venha a verificar no cumprimento da sentença, para além do prazo que nela tiver sido estabelecido (cfr. artigo 169º/ 1).

O objecto do processo de condenação à prática de actos administrativos é o mesmo de um processo de impugnação? Não, não se confunde com o de um processo de impugnação de actos administrativos e, concretamente, com o recurso contencioso de anulação de actos de indeferimento, pois não é delimitado por referência aos concretos fundamentos em que se possa ter baseado o acto de indeferimento eventualmente proferido.

De acordo com o artigo 66º/ 2, “ainda que a prática do acto devido tenha sido expressamente recusada, o objecto do processo é a pretensão do interessado e não o acto de indeferimento, cuja eliminação da ordem jurídica resulta directamente da pronúncia condenatória”. E também no artigo 71º se determina que, quando chamado a condenar a Administração a praticar um acto devido, o tribunal não se pode limitar a devolver a questão ao órgão administrativo competente, mas antes se deve pronunciar “sobre a pretensão material do interessado”.

O particular sujeito do direito ou interesse legalmente protegido apresenta requerimento à Administração, exigindo desta a prática do acto que lhe é devido por lei para que o seu direito ou interesse protegido seja concretizado. O requerimento mesmo que seja dirigido a órgão incompetente,  deve ser remetido oficiosamente  para o órgão legalmente competente, sendo que, se o não fizer, em nada a posição do particular fica afectada porque se imputa ao órgão competente a inércia do órgão, a que, apesar de incompetente, foi dirigido o requerimento – art. 67.º/3 do CPTA.

Qualquer destes preceitos faz apelo à ideia de que mesmo quando confrontado com um acto administrativo de indeferimento (porventura, de recusa da própria apreciação de um requerimento), o titular de uma posição subjectiva de conteúdo positivo que deduza um pedido de condenação à prática de um acto administrativo não vai discutir em juízo o acto de recusa, por referência aos estritos termos em que ele se possa ter baseado, mas vai fazer valer a sua própria posição pretensiva, em todas as dimensões em que ela se desdobra.

O processo de condenação é um processo em que o autor faz valer a posição subjectiva de conteúdo pretensivo de que é titular, pedindo o seu cabal reconhecimento e dela fazendo, portanto, o objecto do processo.

Trata-se de uma transformação profunda em relação ao modelo tradicional do recurso contencioso de anulação de actos de indeferimento, uma vez que o objecto do processo se definia por referência ao acto impugnado e era, portanto, logo de início pré-delimitado pela Administração.

Se, num caso concreto, a recusa se tiver (infundadamente) baseado na falta do preenchimento de um requisito prévio, sem que, portanto, a Administração tenha sequer chegado a apreciar o mérito da pretensão do requerente, a circunstância de estarmos perante um processo de condenação, dotado de um objecto alargado, permite que a questão prévia em que o acto de indeferimento se tinha baseado, se for julgada improcedente, seja ultrapassada e, por via disso, que a discussão em juízo se centre na questão de fundo, que aquele acto nem sequer tinha considerado.

Uma consequência de o objecto do processo ser definido deste modo é a de que ele não cristaliza no tempo, por referência ao momento em que o eventual acto de indeferimento tenha sido praticado, sendo, por isso, de reconhecer a relevância das eventuais superveniências que sejam juridicamente atendíveis, do ponto de vista do direito material aplicável. Com o que se produz uma sentença que, pretendendo efectivamente disciplinar a ulterior conduta das partes, não se reporta ao passado, mas ao momento em que vem a ser proferida e, portanto, às circunstâncias de facto e de direito que, nesse momento, devem ser consideradas juridicamente relevantes para a resolução do caso.

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Outra consequência situa-se no âmbito da prova. Como o interessado faz valer em juízo a posição subjectiva de conteúdo pretensivo de que é titular, é natural que sobre ele recaia o ónus de demonstrar o bem fundado da sua pretensão, o preenchimento dos respectivos elementos constitutivos, ao que a Administração caberá contrapor a demonstração dos eventuais factos impeditivos ou extintivos que lhe possam ser oponíveis. No momento em que venha a ser proferida, a sentença definirá a posição do interessado e os termos da conduta a adoptar pelas partes, com o alcance de precludir a possibilidade de a Administração ainda vir depois a invocar novos argumentos em novo acto de indeferimento, subsequente ao trânsito em julgado da sentença.

Questão pertinente para a exacta compreensão do alcance dos processos de condenação à prática de actos administrativos, é a de saber qual a extensão dos poderes de pronúncia de que dispõe o tribunal neste domínio. Com efeito, estamos num dos domínios em que de forma mais delicada se coloca a questão, da fronteira entre o domínio do administrar, que não se pretende dos tribunais, sobrepondo os seus próprios juízos subjectivos aos daqueles que exercem a função administrativa, e o domínio do julgar, em que do que se trata é de verificar da conformidade da actuação dos poderes públicos com as regras e os princípios de Direito a que eles se encontram obrigados e, por isso, de determinar, no exercício da função jurisdicional, em que moldes se deve processar o exercício legítimo dos poderes públicos.

O tribunal não se pode intrometer no espaço próprio que corresponde ao exercício de poderes discricionários por parte da Administração. Só deste modo se assegura o respeito pelo princípio da separação e interdependência de poderes, por força do qual aos tribunais administrativos só cumpre dizer e aplicar o Direito, tal como ele resulta das normas e princípios jurídicos que vinculam a Administração. Do mesmo ponto resulta,o imperativo de que o tribunal deve dizer e aplicar o Direito, em toda a extensão com que as normas e os princípios jurídicos sejam chamados a intervir para dirimir os litígios jurídico-administrativos e, portanto, que ao tribunal cumpre determinar todas “as vinculações a observar pela Administração na emissão do acto devido” artigo 71º.

O que deve o tribunal considerar devido, em cada caso concreto.

a)dirige-se à condenação à prática de acto devido prática de um acto administrativo ilegalmente recusado ou omitido. Para que haja, portanto, condenação é necessário que a recusa ou omissão do acto tenha sido efectivamente ilegal. Ou seja, que exista vinculação quanto à oportunidade da prática do acto, em termos de se poder afirmar que, no caso concreto, a Administração agiu ilegalmente pelo

facto de não ter agido ou se ter mesmo recusado a agir.

A condenação será proferida quando a lei for clara no sentido de impor o dever de agir (situações de vinculação quanto à oportunidade da actuação) ou quando o tribunal considere, atendendo às circunstâncias concretas do caso, que a Administração não tem outra alternativa do que agir e que o autor está constituído

no poder de exigir essa actuação (situações de redução da discricionariedade quanto à oportunidade da actuação).

b) não é necessariamente condenação à prática de um acto cujo conteúdo esteja legalmente pré-determinado, resultando estritamente vinculado do quadro normativo aplicável. Também é possivel a condenação da Administração à pratica de actos administrativos de conteúdo discricionário, desde que a emissão desses actos seja devida. Também quando a prática do acto administrativo ilegalmente recusado ou omitido envolva o exercício de poderes discricionários, o tribunal pode condenar a Administração a praticá-lo, traçando, em maior ou menor medida, o quadro, de facto e de direito, dentro do qual esses poderes discricionários deverão ser exercidos.

Determina o artigo 71º/ 2, que, quando a emissão do acto devido envolva a formulação de juízos discricionários, o tribunal deve determinar o conteúdo do acto a praticar sempre que a apreciação do caso concreto “permita identificar apenas uma solução como legalmente possível” (situações de redução da discricionariedade a zero). Nos demais casos, deve “explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do acto devido”, sem precisar o sentido da decisão a tomar. Só em último caso será, pois, de admitir que o tribunal se limite a condenar genericamente a Administração a decidir, sem mais precisões, por não dispor de elementos que lhe permitam estabelecer quaisquer parâmetros quanto aos termos em que o poder deverá ser exercido.

Os processos de condenação à prática de actos administrativos não têm todos a mesma configuração, nem conduzem todos à emissão de pronúncias judiciais com idêntico alcance.

Em certos casos, podem dirigir-se apenas à condenação da Administração a paticar um qualquer acto administrativo, sem conter quaisquer especificações quanto ao conteúdo do acto a  praticar. É o que sucede quando esteja em causa o exercicio de um poder de decisão que, embora seja vinculado quanto à oportunidade, não seja vinculado quanto ao conteudo, porque a lei dá poderes discricionarios à Administração quanto à determinação do conteúdos e as circunstãncias objectivas concretamente existentes não são de molde a permitir identificar uma situação de redução dessa discricionariedade.

Desde logo, nas situações de inércia ou omissão, em que a Administração não deu qualquer contributo para que a questão pudesse ser colocada em juízo em termos mais concretizados do que aqueles em que ela, à partida, surge abstractamente configurada nas normas e, portanto, não forneceu elementos que permitam ao tribunal densificar parâmetros a observar no exercício do poder.

Por outro lado, em situações em que a Administração tenha invocado infundadamente a existência de questões prévias para se recusar a apreciar a pretensão que perante ela tinha sido formulada. Neste tipo de situações, o tribunal só pode verificar que as questões prévias não existiam e, com base nessa verificação, condenar a Administração a pronunciar-se sobre o mérito da pretensão. Como, também nesta hipótese, a Administração não exerceu (não chegou a exercer) os poderes de valoração quanto ao mérito da pretensão que a lei lhe conferia, o tribunal não se pode pronunciar sobre os termos em que se processou esse exercício, para o efeito de estabelecer parâmetros a esse propósito.

Do ponto de vista formal, os poderes do tribunal não se encontram necessariamente limitados pelo facto de a Administração poder ter permanecido omissa, não dando sequer resposta à pretensão do interessado, ou pelo facto de a Administração se ter recusado a apreciar o requerimento apresentado. Mesmo nestes casos, o pedido é de condenação e o tribunal deve verificar se a omissão ou a recusa foram ilegais e, se for caso disso, condenar a Administração a praticar o acto devido (cfr. artigo 71º/1). Mais fácil será quando tenha havido um procedimento e uma decisão formal sobre o mérito da pretensão formulada pelo interessado, pois, em princípio, ele disporá, nesse caso, de elementos que lhe permitirão precisar melhor os contornos da situação e, portanto, proferir uma decisão de conteúdo mais densificado. Caso contrário, sobretudo quando a instrução do procedimento envolva a formulação de apreciações a cargo de organismos especializados da Administração Pública a que o tribunal nem através do recurso a peritos se possa substituir, ele não poderá ir longe na determinação dos parâmetros a observar na emissão do acto devido.

ALMEIDA, Mário Aroso de; Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2013

ANDRADE, J. C. Vieira de, - A Justiça Administrativa (Lições), 4ª.ed., Coimbra, 2003

Adriana Alves da Silva, 17104