1.
Enunciação do problema 2. Em especial das informações 2.1 eficácia jurídica 2.2
informações enquanto actos administrativos 2.3 informações enquanto operações materiais
3. Limites à actuação informal - o bloco de legalidade 3.1 Procedimentalização
4. Meios contenciosos à disposição 4.1 Impugnação de actos administrativos e
condenação à prática do acto devido 4.2 Responsabilidade civil extracontratual
5.Conclusões
1. Enunciação do problema
A evolução sentida ao longo da vida
do contencioso administrativo deu-se em dois vectores principais: a mudança de
uma administração introspectiva para uma verdadeira justiça administrativa
independente e a mudança de epicentro que antes se situava no acto
administrativo enquanto espelho de uma administração agressiva para outras
formas de actuação, espelho de uma administração prestadora. Ambos os vectores
convergem num outro ponto essencial: o objectivo do contencioso deixa de ser a
protecção da administração para passar a ser a protecção dos direitos dos
particulares.
Assim, no quadro de uma
administração prestadora e de uma colaboração entre os administrados e a
administração, surgiram cada vez mais formas de agir para além do clássico acto
e contrato administrativo. Por não se enquadrarem em nenhum dos arquétipos
clássicos, são designadas de actuações informais. São dados como exemplos as
informações. É acerca delas, da sua inserção no
quadro legal actual e dos meios contenciosos à disposição dos particulares que
tratará este trabalho.
2. Em especial das informações
Imagine-se que o munícipe A tem
implantado no seu terreno particular uma palmeira de porte considerável, à
semelhança de outros vizinhos. Entretanto, a palmeira de A é atacada pela praga
do escaravelho vermelho, praga esta sobejamente conhecida pelos serviços
camarários, com inúmeros casos entre mãos.
Desesperado, A recorre aos
serviços do ambiente do município em questão, querendo saber que medidas poderá
adoptar para dizimar a praga e controlá-la para que não se propague às espécies
dos vizinhos. Prosseguindo na hipótese, o técnico superior dá uma informação
errada, levando A a aplicar uns
injectores para tratamento da palmeira que não eram os mais indicados e que
levaram à morte do espécime e à propagação da doença para as palmeiras
vizinhas. Ou, por outro lado, o técnico nada diz e esta inércia torna-se fatal
à palmeira, uma vez que o combate à praga se quer imediato.
Esta hipótese colocada leva à
problemática central desta questão: como poderá reagir A face a estes
comportamentos desconformes? Uma vez que nos movemos em terrenos informais,
como se adaptam as estruturas formais a estas realidades? Haverá lugar a
responsabilidade por parte da administração? No caso de omissão de pronúncia,
haverá possibilidade de condenar a administração à prática do acto devido?
2.1 Eficácia Jurídica
Antes de
aproximar as informações a outras actuações formais da administração, urge
perceber o real alcance jurídico deste acto informal. O que se quer saber é se
uma mera prestação de informação projecta os seus efeitos na esfera do
particular para que se formem direitos ou expectativas juridicamente
protegidas. Adianta-se que a prestação de uma informação por parte da
administração não forma no particular o dever de proceder conforme essa
indicação - o particular será livre de proceder de maneira diversa. Porém, a
informação prestada vincula a Administração no sentido em que, sendo emitida
por um dos seus agentes no exercício das funções, constitui posição assumida
por parte da instituição no que toca aquela questão. Ainda assim, há liberdade
por parte da Administração de alterar o conteúdo de uma futura informação.
Parece
incontestável a responsabilidade do município na gestão do património arbóreo e
na questão sanitária da propagação da praga.
Devido à
vocação natural da administração na prossecução do interesse público e na
vertente prestadora, agora a marca caracterizadora da administração, são será de
estranhar ter-se criado a expectativa na esfera de A de que seria dada a
informação (em primeiro lugar) e que esta seria a mais adequada. Mas o mais
importante é que, a partir do momento em que A pediu uma informação ao
município, iniciou um procedimento administrativo (ainda que atípico ou
informal) que despoletou de forma automática o dever de responder por parte da
administração e o dever de cumprimento de todos os princípios que ordenam a
actividade administrativa. Assim, na medida em a prestação da informação
conclui um procedimento administrativo, existem efeitos associados a esta
realidade. Os próprios funcionários serão avaliados quanto à morosidade e à
qualidade da informação prestada no seu SIADAP.
Parece,
assim, evidente a existência de efeitos internos numa informação. Mas e
externos, nomeadamente quanto a A e os vizinhos? Quanto aos vizinhos, nenhum
efeito há a considerar: se a informação se projecta nas suas esferas será
apenas de forma muito reflexa, uma vez que não participaram no procedimento nem
há ligação funcional imediata entre a situação e as suas esferas. Seria
incomportável lidar com este tipo de externalidades, com a exigência por parte
da administração de as atenuar. A tutela dos vizinhos neste caso será aferida
neste caso a partir da disciplina dos direitos reais e da eventual
responsabilidade civil para com A.
Já quanto
a A, o caso será diferente. Quanto foi feito o pedido de informação, foi
criada uma expectativa juridicamente tutelável, na medida em que se esperava um
respeito pelo princípio da boa-fé na administração e na presunção de veracidade
e legalidade que goza toda a actuação administrativa. O artigo 11° do novo CPA
é peremptório ao instituir que a administração deve prestar todo e qualquer
tipo de esclarecimento ou informação a quem os requeira e o número 2 do mesmo
preceito esclarece esta questão ao estabelecer que a administração é
responsável por todas as informações que preste por escrito. Vem neste sentido
reforçar o disposto no actual artigo 7º/2 do CPA.
Conclui-se,
assim, que as informações prestadas pela administração projectam os seus
efeitos a nível interno e externo, mas circunscrito à parte a quem se destina a
informação.
2.2 Informações enquanto actos administrativos
Uma das
figuras mais próximas da realidade tratada é a do acto administrativo. Saber se
estamos perante actos convoca a própria noção adoptada de acto administrativo,
no confronto com o artigo 120º do CPA. Na Alemanha, a discussão assume um
fôlego maior, devido à noção restritiva de acto administrativo consagrada neste
ordenamento jurídico. Por não se poder reconduzir as informações à noção
restrita de acto, foi criada a nível doutrinal uma categoria onde se encaixava
todo o produto da actuação informal da administração -os realakte. Já em Portugal, a maioria da doutrina tem adoptado uma
concepção ampla de acto administrativo, respondendo à deficiente redacção do
artigo 120º do CPA (ver o novo artigo).
Já se
percebe que a questão fulcral é a de saber se as informações correspondem a
verdadeiros actos administrativos. Pese embora a adopção de um conceito amplo
de acto administrativo (neste sentido VASCO PEREIRA DA SILVA), é muito difícil
a configuração das informações como decisões
de um órgão da administração. Por decisão deve entender-se a estatuição ou
determinação unilateral da configuração de uma situação jurídica. Há uma
intervenção na situação que lhe dá uma forma específica, em suma, uma criação
originária de uma posição. Ora, nas informações estamos perante meras
declarações de ciência acerca de uma realidade já pré-existente, realidade esta
que pode ter sido criada pela administração ou simplesmente resultar da
natureza das coisas. No nosso caso da palmeira, o conteúdo da informação não
resulta de uma criação originária da administração, mas sim da revelação de
técnicas de combate à praga, que existem independentemente de qualquer decisão
da administração. Em suma, as técnicas mais adequadas são aquelas, quer a
administração queira, quer não – a informação revelou uma situação que resulta
das ciências e não uma tomada de posição da administração.
A única
vertente decisória de uma informação será a tempestividade da sua prestação,
mas esse carácter é comum a toda a actuação administrativa, decorrência do
princípio da legalidade e boa administração. O facto de a administração poder
decidir em que dia procede à demolição de um edifício não retira o carácter de
operação material à demolição em si. Este raciocínio é extensível à prestação
de informações.
Conclui-se,
portanto, que as
informações não se conseguem reconduzir à figura do acto administrativo.
2.3 Informações enquanto operações materiais
O CPA
reconhece actualmente a figura das operações materiais nos artigos 2º/5 e 151º.
Falamos a este respeito de condutas unilaterais da Administração que apenas se
dirigem à produção de efeitos de facto, não produzindo qualquer alteração na
ordem jurídica. São as operações físicas efectuadas pela administração – a
projecção da actuação administrativa no mundo fáctico. Seria operação material
a desinfestação de uma palmeira por parte dos serviços camarários, caso esta
estivesse implantada em terreno público.
Por este
exemplo já se antecipam diferenças entre esta realidade e a prestação de
informações. Para já falamos em momentos distintos do procedimento em que a
informação precede logicamente a operação material. Mas o mais importante será
recordar o que já afirmámos no que toca aos efeitos jurídicos das informações –
enquanto as operações materiais apenas tem potencialidade para produzir efeitos
fácticos, as informações produzem efeitos jurídicos internos e externos – têm
um conteúdo jurídico atribuído em primeira linha pelo art.7º/2 do CPA.
Assim,
apesar de comungarem da característica da informalidade, não parece possível
reconduzir as informações a operações materiais.
3. Limites à actuação informal – bloco de legalidade
A primeira
ideia que importa reter quando tratamos de actuações que não são expressamente
reconhecidas por lei é a de que, não obstante esta informalidade e atipicidade,
tal não significa fuga à legalidade - nesse sentido aponta o artigo 3º/1 do
CPA.
A base de
partida será sempre a Constituição da República Portuguesa (CRP). Assim, toda a
actuação administrativa está sujeita aos princípios gerais enumerados no artigo
266º/2 da CRP e nos artigos 3º a 12º do CPA e aos princípios fundamentais
(artigo 18º/1 CRP). Desta forma, o maior perigo quando se fala em actuação
informal será a violação de lei, do princípio da transparência, igualdade e
imparcialidade e desconsideração do interesse público. Tanto maior será o
perigo e a necessidade de fixar limites, quanto mais pensarmos que sobre todo o
agir administrativo recai uma presunção de legalidade.
Para além
do princípio da legalidade (numa vertente que extravasa o simples cumprimento
da lei), impõem-se também neste caso o princípio da boa-fé e da eficiência
ligada à celeridade e cooperação com os particulares. É uma exigência
constitucional a participação dos interessados e a desburocratização da
actuação administrativa – artigo 267º/1 CRP. Isto aponta indubitavelmente para
a exigência de diversificação das formas de actuação com o objectivo de
aumentar a eficiência e aproximar os cidadãos da administração – se o
florescimento da informalidade atinge estes objectivos, não a podemos
considerar sem estar inserida e legitimada pela Constituição. Ou seja, mais do
que permitida, a diversificação das formas de actuação é hoje uma exigência
constitucional.
Num nível
infra constitucional e até infra legal, estas formas de actuação necessitam de
um código de práticas que fixe a competência, a forma (escrita ou oral) e pelo
menos os trâmites gerais do procedimento em que as actuações informais se
insiram. Este aspecto será desenvolvido no ponto relativo à procedimentalização
da actuação informal.
Por tudo o
que foi exposto, é inevitável a sujeição de toda a actividade informal ao que
se pode chamar um bloco de legalidade, constituído pelos direitos fundamentais
(consagrados constitucionalmente e incluindo a cláusula do artigo 16º/1), pelos
princípios gerais da actividade administrativa (consagrados constitucionalmente
e no CPA) e aquilo a que podemos chamar o código de práticas (definido por cada
entidade).
3.1 Procedimentalização
Uma das
características das actuações informais da administração é a falta de um regime
procedimental expresso na lei. Independentemente de sabermos se estas actuações
cabem ou não no conceito de acto administrativo, não lhes podemos aplicar as
regras do CPA no que toca, por exemplo, à exigência de forma escrita dos actos
(art.122º/1 do CPA) ou às menções obrigatórias dos actos (artigo 123º do CPA).
A propósito desta questão fala-se em deficiente
procedimentalização.
Este
aparente vazio procedimental é preenchido por uma necessária fixação de um
código de práticas nesta área, tal como já referimos anteriormente. A este
respeito é necessário uma habilitação que fixe a competência para prestar
informações naquela área. Não é necessário uma norma, bastando para tal, usando
o nosso exemplo, um despacho do dirigente da unidade orgânica do ambiente que
atribua ao engenheiro/arquitecto B a competência para responder a todas
as questões dos munícipes relativas ao património arbóreo do concelho. Assim,
torna-se mais fácil atribuir responsabilidades internas quando a informação
devida não é prestada. Quanto ao prazo para as respostas, este pode decorrer do
regime geral do CPA ou de outras disposições mais rigorosas definidas pelos
Sistemas de Controlo da Qualidade dos serviços públicos em questão. O conteúdo
da informação decorre, como já foi referido, de uma realidade factual ou de uma
decisão administrativa anterior que defina o procedimento para todos os casos do
mesmo género. Também quanto à forma do acto, poderá ser definido caso a caso
pelos responsáveis do serviço, sendo altamente aconselhável a adopção sempre
que possível da forma escrita de forma a proteger ambas as partes.
De
qualquer das maneiras, este código de práticas informais terá de deixar uma
ampla margem de discricionariedade ao agente responsável por prestar a
informação, o que é típico da informalidade e do carácter casuístico da
prestação de informações.
4. Meios contenciosos à disposição
Questão fundamental para a aproximação deste tema ao
contencioso administrativo é a de saber a que meios pode o particular recorrer
para se escudar de uma eventual informação incorrectamente prestada ou
simplesmente à falta de informação, quando requerida. No fundo, procura-se
responder à questão colocada inicialmente de saber se a actuação informal é um
veículo para a administração se movimentar “entre os pingos da chuva” da legalidade.
O ponto de partida nesta questão só poderá ser o
princípio da tutela jurisdicional efectiva, presente no artigo 268º/3 e 4 da
CRP e particularmente no art.2º do Código de Processo dos Tribunais
Administrativos (CPTA). Quanto a este último preceito, será de referir que na
alínea l) do número 2 consagra-se uma tutela que visa obter a intimação da
Administração a prestar informações. Para além disso, esta tutela assume
carácter urgente, regulada no artigo 104º e seguintes do CPTA. Tal opção do
legislador mostra a sua sensibilidade à potencialidade de lesão de direitos e
interesses que pode decorrer de uma ausência de prestação de informações. No
nosso caso, a recusa de prestação de informação célere levou à morte da
palmeira e à propagação da doença, criando-se não só danos patrimoniais e
ambientais, como também problemas fitossanitários. O importante a reter é que,
mesmo que esta alínea não existisse, ainda assim, teria de haver uma tutela que
protegesse os particulares devido ao catálogo exemplificativo do art.2º do
CPTA, com o objectivo de garantir a defesa dos direitos e interesses dos
particulares, fim último do contencioso administrativo.
4.1 Impugnação
de actos administrativos e condenação à prática do acto devido
Quanto aos meios processuais em especial, a primeira
consideração a fazer prende-se com a opção tomada anteriormente pela não
recondução das informações à categoria de actos administrativos. Tal implica
necessariamente a impossibilidade de recorrer à impugnação de actos
administrativos. Em primeiro lugar não satisfaz as especificidades da utilidade
das informações para os particulares – as informações não se pronunciam sobre
pretensões nem moldam a esfera jurídica dos particulares de forma unilateral
(isto por se considerar as informações como fruto de uma participação dos
particulares na actividade administrativa) e inovadora. Contra este
entendimento poderia contrapor-se o disposto no artigo 52º do CPTA que aponta
para a irrelevância da forma do acto para que se possa lançar mão da respectiva
impugnação. Porém, não estamos perante um acto informal mas uma actuação
própria. O artigo 52º desconsidera a forma do acto, mas não é irrelevante a
qualificação da realidade como acto, algo que já foi negado anteriormente. No
que toca às informações, não falamos de informalidade do acto mas sim de
ausência total de forma, algo que o art.52º não abrange. Por outro lado, o
preceito foi pensado para os casos previstos no nº2 de actos inseridos em
diplomas legislativos ou regulamentares e não para actuações informais.
Desta forma, também não deverá ser usado o meio
processual da condenação da administração à prática do acto devido no caso da
ausência de prestação de informações, por já existir o regime do artigo 104º e
seguintes do CPTA, mais uma vez, mais adequado a esta realidade.
4.2
Responsabilidade civil extracontratual
Talvez o meio mais importante de reacção à
disposição do particular no caso de uma prestação de informações deficiente
será o da acção de responsabilidade civil extracontratual. Este tipo de acções
enquadra-se no âmbito da acção administrativa comum e estão previstas no
art.4º/1 g) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) e no
artigo 37º/2 f) do CPTA. Os pressupostos da responsabilidade encontram-se na
Lei 67/2007 de 31 de Dezembro, sendo que é com base neste diploma que se fará a
confrontação da situação de facto com os danos alegados. No nosso caso será
fácil demonstrar que A seguiu a informação prestada pelo técnico
superior da unidade orgânica do ambiente e que tal está funcionalmente ligado à
morte da palmeira, ou que a ausência de pronúncia foi determinante para a
produção da lesão.
Mais difícil será lançar mão da acção de
restabelecimento decorrente da alínea d) do nº2 do artigo 37º do CPTA no nosso
caso da palmeira, por tal ser já manifestamente impossível, mas nada obsta a
que seja possível noutros casos.
5.Conclusões
Finda a reflexão acerca deste tema, muito terá
ficado por explorar. Porém, julga-se ter abordado os aspectos fundamentais que
apontam para a demonstração das actuações informais e em especial as
informações como modos de actuação sujeitos à legalidade, consagrações de uma
exigência constitucional de eficiência e aproximação da administração aos
particulares e o afastamento das ideias de unilateralidade das informações,
considerando-as, ao invés, o fruto de uma estreita intervenção do particular na
prossecução do interesse público.
David Silva, nº21901
Bibliografia
ALMEIDA, Mário Aroso
de, Manual de Procedimento Administrativo,
2013, Almedina, Reimpressão
LUÍS, Sandra Lopes, As Actuações informais da Administração –
breves considerações in Novas e
Velhas Andanças do Contencioso (Coord. VASCO PEREIRA DA SILVA)
SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da
Psicanálise: Ensaio sobre as acções no novo processo administrativo, Almedina,
2009.
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