A Impugnação de Pareceres Vinculativos

1- Enunciação do problema

No procedimento administrativo, não raras são as vezes em que se dá a emissão de pareceres, emissão essa que ou é exigida por lei, ou por solicitação do órgão responsável pela decisão final. Contudo, a natureza destes pareceres pode variar: podem ser meramente de índole consultiva, instrutória ou podem, em última análise, conduzir a uma espécie de comando, fixando os efeitos finais do procedimento, que deverão ser impreterivelmente seguidos pela entidade primária, vulgo, a responsável pelo procedimento.
O problema põe-se, portanto, neste último aspecto referenciado: a priori, os pareceres de mera índole consultiva ou instrutória não passarão para além da esfera de relações internas entre órgãos; porém, se um parecer for uma espécie de pré-decisão do caso concreto, e este afectar direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares, deixando de ter portanto uma conexão meramente privada para passar a ter efeitos externos, até que ponto poderemos estar perante um verdadeiro acto administrativo no sentido do artigo 120° do Código do Procedimento Administrativo (doravante: CPA)?
Apesar da divergência doutrinária sobre a questão, cabe analisar as questões subjacentes.


2 - O que é um Parecer, quais os Tipos e qual a sua Natureza?

Os pareceres são, a priori, diligências procedimentais a que falta autonomia para produzirem efeitos jurídicos na esfera externa ao órgão que o emite; encontram-se previstos nos artigos 98° e seguintes do CPA. De acordo com o professor Freitas do Amaral [1] serão ainda os "actos opinativos celebrados por peritos especializados em vastos ramos do saber, ou por órgãos colegiais de natureza consultiva", onde é meramente proposta, e não especificamente dada, uma solução final.
Ora, aqui encontramos clara contraposição com a definição de acto administrativo, previsto no artigo 120° CPA, que exige que exista um nexo entre o acto e a solução concreta do sujeito, isto é, necessita de um critério de externalidade, algo que não se compagina com o que é um parecer.
Os pareceres podem ser obrigatórios ou facultativos, consoante a lei imponha ou não a necessidade de serem emitidos, e serem vinculativos ou não vinculativos, consoante, mais uma vez, a lei imponha a necessidade de tais pareceres serem seguidos pelo órgão decisório competente; salvo disposição em contrário, os pareceres serão obrigatórios, mas não vinculativos ( art. 98°/2 CPA).
Interessa-nos, para a temática aqui abordada, a questão relativa ao pareceres vinculativos.
Aqui introduz-se então a questão da natureza dos mesmos, e como isso pode influenciar ou não a visão destes como actos administrativos.
A primeira categoria propõe que os pareceres sejam vistos como actos instrumentais, de função meramente preparatória, esgotando-se seus efeitos a nível interno e não tendo, portanto, eficácia automática;  o único acto que poderá ser impugnado será o acto conclusivo final, que é o acto administrativo, e apenas este. Tal visão é perfilhada primordialmente pela doutrina italiana, nomeadamente por Santi Roma e Aldo Sanduli); em Portugal, adopta esta concepção o professor Rogério Soares.
De seguida, surge-nos a categoria que vê os pareceres vinculativos como actos híbridos, visto que não se inserem numa fase preparatória do procedimento, mas numa fase preliminar, fazendo então dos pareceres uma pré-decisão do procedimento; vulgo, encara o parecer como uma função de administração activa pré-decisória e que portanto não terá caracter constitutivo, logo, não poderá igualmente ser recorrível.
A terceira categoria vê os pareceres vinculativos como um acto complexo ou em co-autoria, devido à complementaridade do parecer com a decisão do órgão competente, dando-se portanto uma espécie de distribuição das funções por 2 órgãos diferentes com vista à obtenção de um resultado que será a decisão final. Esta opinião é seguida, na doutrina portuguesa, pelo professor Freitas do Amaral. Contudo, é-nos feito um reparo por Pedro Gonçalves [2], que indaga a questão de saber se, no campo prático, existe efectivamente uma complementaridade entre os órgãos, e não uma mera sobreposição de poderes.
Temos igualmente as teses que defendem que o parecer vinculativo consiste num exercício de controlo prévio, em que o mesmo funciona para o órgão como uma espécie de autorização, tendo uma função de controlo e garantia que visa sujeitar o exercício de um poder decisório a um controlo prévio de legalidade e regularidade; tal tese foi sustentada por Ugo Forti.
Por último, temos a tese dos pareceres como actos imediatamente recorríveis, onde estes terão autonomia efectiva e funcional, dando-se a produção imediata e de carácter externo, ou seja, projecta-se na esfera do particular sem que para isso seja necessário um acto administrativo final, adoptando, portanto, o critério da lesividade.
Neste tópico, é de relevo a posição de Pedro Gonçalves que admite que na perspectiva do particular o parecer não é um acto administrativo, não por não ser o último acto do procedimento (considerado pelo autor como um argumento excessivamente formalista), mas sim pelo facto de não operar uma decisão na relação entre o particular e a Administração. O autor admite ainda que o órgão principal pode recusar, decidir em sentido contrário ou devolver o parecer ao órgão competente, o que, desde logo, invalida que este possa ter efeito directo na esfera do particular per se.


3 - A Impugnação dos Pareceres Vinculativos

Perante uma acto administrativo já praticado os particulares são admitidos, por lei, a impugnar esse acto, isto é, a atacá-lo com determinados fundamentos, com vista à sua revogação ou modificação - são estas as chamadas garantias impugnatórias, previstas no artigo 158°/1 do CPA.
Ora, sendo que o parecer decide sobre o sentido em que devem agir os órgãos, há a possibilidade de impugnação pelo órgão vinculado ou pela entidade em que se integra, estando isto previsto no artigo 55°/1/c) do Código do Processo dos Tribunais Administrativos (doravante, CPTA) - posição adoptada pelo professor Mário Aroso de Almeida [3].
Há, contudo, a questão mais proeminente que é a de saber se os particulares têm ou não legitimidade para a impugnação de pareceres.
Ora, de acordo com os ensinamentos do professor Freitas do Amaral, o art. 55°/1/a) CPTA estatui: "...quem alegue ser titular de um interesse directo e pessoal por ter sido lesado pelo acto nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos." Ora, este não exige a titularidade de uma situação jurídica invocada pelo autor, bastando-se apenas com a sua alegação e portanto, a priori, os particulares teriam legitimidade para a efectiva impugnação.
Já para o professor Mário Aroso de Almeida, dá-se a inimpugnabilidade dos pareceres na esfera do particular, devido à ausência de interesse directo do interessado. Tal posicionamento vem a ser sufragado por Pedro Gonçalves, que admite que os efeitos do parecer se esgotam a nivel interno ("ao particular... o parecer não define, não vincula nem obriga..."), e do Supremo Tribunal Administrativo, em 1996, que encara os pareceres como actos não definitivos sem eficácia externa. São adoptadas em ambas posições, portanto, o critério da eficácia interna (só dentro do procedimento) ou da eficácia externa (projecta-se a terceiros ao procedimento).
Posicionamento diferente tem o professor Vasco Pereira da Silva [4], que adopta o critério lesivo, ou seja, o parecer vinculativo pode ser impugnado na medida em que produza efeitos imediatos de carácter lesivo na esfera do interessado, sendo que esta lesão legitima a necessidade de tutela jurisdicional.


4 - Análise de Jurisprudência

Negação da Impugnabilidade- Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 07/05/1996
Em questão estava a vigência de um parecer emitido pela Comissão de Coordenação da Região de Lisboa e Vale do Tejo a pedido da Câmara Municipal para fazer jus a um pedido de licenciamento de uma obra particular. Ora, o acórdão vem afirmar que o parecer é sempre um acto meramente opinativo, como instrumento auxiliar de decisão, visto que o recurso contencioso de anulação pressupõe sempre a existência de um acto administrativo - o que não acontece no dito parecer, visto que não tem eficácia externa. O acórdão faz ainda referência à posição dos constitucionalistas Gomes Canotilho e Vital Moreira [5] que afirmam que, nos actos internos e preparatórios não existem efeitos externos, só se tornando num acto decisório através do próprio acto conclusivo do procedimento; dizem ainda os mesmos autores que só assim não será quando os actos sejam per se idóneos a produzir efeitos imediatamente lesivos (logo, externos), sendo que nesse caso estamos perante um acto administrativo que poderá ser contenciosamente impugnável.

Permissão de Impugnabilidade - Acórdão Supremo Tribunal Administrativo de 16/01/2001
Na jurisprudência mais recente, o STA tem admitido a possibilidade de impugnação dos pareceres por considerar que estamos perante um verdadeiro acto administrativo, com eficácia externa e susceptível de lesar direitos e interesses legalmente protegidos visto que, apesar de serem actos que estão circunscritos na esfera interna da Administração, contêm uma decisão final que diz respeito ao interessado.


5 - Conclusão

A divergência doutrinária que se vem a sentir em torno dos pareceres vinculativos e da sua impugnação é algo que ainda divide a doutrina. Esta razão de ser, a meu ver, diz respeito à ambiguidade do estipulado no artigo 51°/1 do CPTA, visto que este estipula tanto um critério de eficácia externa como da lesão dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares.
Assim, tendo a não concordar com a posição do professor Vasco Pereira da Silva no que concerne à questão em vigor (que admite a impugnabilidade dos pareceres quando este produzir efeitos lesivos na esfera do particular). E isto porque o parecer não é um acto administrativo tal como descrito no artigo 120° do CPA, visto que não tem carácter decisivo imediato, só o tendo por intermédio da decisão final do procedimento, que pode até não se basear no parecer em questão - o que, desde logo, esvazia o parecer da sua potencial aptidão para lesar direitos subjectivos e para ser impugnado.
Perfilho da posição dos professores Mário Aroso de Almeida e Pedro Gonçalves, quando estes afirmam que o parecer esgota a sua eficácia dentro da relação jurídica administrativa, e não tem efeitos externos. Esta é a posição que mais se adequa: não teria sentido existirem 2 decisões, uma seguida de outra, que pudessem ser impugnadas sobre a mesma decisão, dentro do mesmo procedimento. Pôr-se-ia igualmente a questão: ao impugnar apenas o parecer, que a priori será um acto meramente interno, fica o particular dispensado de impugnar o acto administrativo final do procedimento? Ou a impugnação do parecer englobará igualmente a acto final, como uma dupla impugnação encapotada?
A Administração deverá estabelecer os limites para a intervenção do particular no procedimento, onde este mesmo papel não passe por uma interposição dos poderes do particular, a titulo antecipatório, na esfera de competências da Administração. Só assim se conseguirá uma boa gestão da economia processual e da tutela dos interesses tanto da Administração como do particular


Bibliografia

[1] Amaral, Diogo Freitas do; "Curso de Direito Administrativo - volume II", Almedina, 2011
[2] Gonçalves, Pedro; "Apontamentos sobre a função e a natureza dos pareceres vinculantes" in Cadernos de Justiça Administrativa n°0, 1997
[3] Almeida, Mário Aroso de; "Manual de Processo Administrativo", Almedina, 2013
[4] Silva,Vasco Pereira da; "O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise", Almedina, 2009
[5] Canotilho, Gomes e Moreira, Vital; "Constituição da República Portuguesa Anotada", Coimbra Editores

Patrícia Felício e Silva
Aluna n° 21940