Providências Cautelares Atípicas no Contencioso Administrativo

A figura das providências cautelares considerada no presente estudo corresponde à categoria dos "mecanismos processuais destinados a obstar a inutilização de um meio processual principal por efeito do decurso do tempo necessário à efectivação deste" (João Caupers), através de uma tutela provisória da relação jurídico-administrativa, de uma definição da situação jurídica ate ao seu definitivo julgamento.

Deste modo na terminologia do contencioso administrativo, estes procedimentos cautelares revestem a natureza de meios processuais acessórios, isto é, de expedientes judiciais que "apenas podem ser utilizados acoplados a um meio processual principal".

Por outro lado, a atipicidade da figura resulta precisamente da ausência de uma prévia definição acerca dos efeitos jurídicos pretendidos. Estes serão aqueles que se mostrarem necessários a uma plena e efectiva tutela jurisdicional das entidades que se encontrem envolvidas num relação ou situação jurídica administrativa.

Assim, torna-se indiferente questionar relativamente a que formas da actividade administrativa se pretende reagir com as providências cautelares atípicas. A resposta só pode ser uma : a toda a actividade administrativa que interfira com a esfera jurídica de quem quer, seja sob qualquer forma tipificada (regulamentos, contratos ou actos administrativos), seja à revelia desses padrões comportamentais.


Admissibilidade da figura

1) Argumentos contra a admissibilidade da figura.

a) O Controlo judicial preventivo colocaria em crise a autonomia da Administração Pública e a sua responsabilidade e prerrogativa quanto à prossecução do interesse público e à concretização de normas jurídicas.

Sobre isso dir-se-á que a Administração Pública só tem autonomia, responsabilidade e prerrogativas na prossecução do interesse público enquanto respeite os direitos dos administrados (art. 266º CRP) sem prejuízo do regime do estado de necessidade previsto no art. 3º/2 CPA. Quando em causa estejam direitos fundamentais e uma actividade administrativa que, num quadro de ilegalidade, envolva a sua restrição, devem configurar-se adequados expedientes jurisdicionais que impeçam essa actividade.

b) Em causa estaria, desde logo, o princípio da separação de poderes e uma ingerência abusiva dos tribunais na função administrativa.

Observá-se-á, então, que à função jurisdicional está cometida,designadamente, a incumbência de assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos (art.205º/2 CRP) e que as entidades administrativas, num  Estado de Direito, devem obediência às normas de tutelam as posições jurídico-fundamentais dos cidadãos e estão submetidas ao controlo jurisdicional.

c) O controlo judicial preventivo acabaria por subverter a função de controlo, pois qualquer acto preparatório estaria sujeito a uma vigilância jurisdicional, perdendo-se mesmo a necessária distância do controlante em relação ao controlado.

Refira-se que o que está em causa é o respeito pelos direitos fundamentais dos administrados em qualquer fase procedimental e que é precisamente um novo quadro jurídico-fundamental que se vem desenhando a propósito dos direitos procedimentais dos administrados

d) A necessária prevalência do interesse público sobre interesses individuais e o privilegio de execução prévia da Administração Pública.

Nem o interesse público prevalece sobre os interesses individuais, devendo sim prevalecer o respeito pelo quadro jurídico que tutela essas duas categorias, nem o privilégio de execução prévia ou a presunção de validade da actividade administrativa pode existir relativamente às situações em que os direitos fundamentais  dos administrados são violados pela Administração Pública.

e) O sistema infra-constitucional do contencioso administrativo parece pressupor 

Nem o legislador ordinário consagrou um sistema de tipicidade dos expedientes processuais no contencioso administrativo nem a qualificação dos sistema adoptado como típico respeitaria o art.268º/5 CRP.

2) Argumentos a favor da admissibilidade da figura.

a) Os princípios de uma integral e efectiva tutela jurisdicional de direitos fundamentais dos administrados  (art.268º/5 CRP) no âmbito de um Estado de Direito (art.2º e 9º, c) CRP).

Com Freitas do Amaral, "a tendência do direito administrativo moderno é justamente para reforçar os direitos dos particulares", designadamente no domínio processual e no âmbito dos direitos fundamentais  em ordem a fortalecer um verdadeiro Estado de Direito material.

Esta necessidade de efectividade da tutela jurídica dos direitos fundamentais levou mesmo a que na Alemanha se fale do "direito à intervenção policial" que o cidadão pode fazer valer num caso concreto de violação da sua esfera jurídico-fundamental. Entre nós ainda se discute se o poder judicial pode apreciar situações dessa natureza.

De qualquer modo, um estudo aprofundado levará a considerar inconstitucionais as soluções que não sirvam ou limitem essa efectiva tutela fundamental e conduzirão à necessidade de esquemas processuais adequados à sua estrutura teleológica.

b) Artigo 1º da Lei de Processo dos Tribunais Administrativos

i. Ao considerar supletivamente aplicável na jurisdição administrativa a lei do processo civil o legislador pretendeu disponibilizar a estes tribunais os esquemas processuais que essa lei permite e que se mostrem necessários à tutela jurisdicional devida aos administrados. Deverão ser consideradas como situações omissas no complexo normativo que rege a jurisdição administrativo determinando consequentemente a aplicação a aplicação do processo civil, todos os casos em que, apesar da existência de um determinado regime, não seja aí assegurada uma efectiva e integral tutela jurisdicional aos administrados. A conclusão pelo recurso ao processo civil há-de tomar-se na sequência de uma adequada exploração dos expedientes disponibilizados no contencioso administrativo. No entanto, também o critério dessa busca deverá sempre obediência aos princípios constitucionais.

ii. A operacionalidade da norma contida neste artigo manifesta-se em crescentes domínios do contencioso administrativo e sob diferentes perspectivas: No Direito Administrativo português mantêm-se a tendência de "reservar às normas do Direito Processual Civil uma aplicação muito mais larga do que a encarada com outros Direito do Processo Administrativo Europeu".

iii. Assim, valendo no contencioso administrativo exactamente as mesmas razões, o mais das vezes de um modo reforçado, que justificam a adopção do regime das providências cautelares atípicas no processo civil e inexistindo ali relativamente a muitas situações juridico administrativas a uma adequada estrutura cautelar,  deve recorrer-se, ao regime das providencias cautelares previsto no Codigo de Processo Civil, devidamente ponderadas as conexões relevantes.

c) O controlo jurisdicional preventivo 

i. A possibilidade de um controlo judicial preventivo, a eventual concorrência dos tribunais e da administração na definição de uma situação, tem, desde logo, um efeito juridicamente estabilizador, clarificador e de uma crescida legitimação da actividade administrativa.

O controlo preventivo favorece ainda a transparência administrativa sobretudo quando as formas do agir administrativo não se reconduzem a actos formais, antes consistem em acordos informais com acentuada relevância na esfera de terceiros.

d) A ineficácia de um sistema assente da tipicidade.

A referência que se pretende não se esgota na possibilidade de recurso a quaisquer providências cautelares, antes exige que aí se possam encontrar soluções adequadas a qualquer situação carenciada de tutela jurisdicional.

Assim, só uma previsão atípica das providências cautelares pode servir o vasto e diversificado domínio em que a actividade administrativa se reflecte. O principio da tipicidade olvida uma das principais características do Direito Administrativo e do contencioso Administrativo: corresponde a mais intríseca natureza destas áreas judicas, no âmbito de uma perspectiva sitémica do Direito, a evolução, mobilidade e abertura que dificilmente se compatibilizarão com esquemas fechados.



Adriana Alves da Silva
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