No período anterior a reforma do Contencioso Administrativo português, a tutela cautelar esteve centrada no instituto da suspensão da eficácia de actos administrativos. Com o novo contencioso vem-se superar as insuficiências verificadas no plano da tutela cautelar ao se dar finalmente cobertura formal à adopção de todo o tipo de providências cautelares, quer isto dizer, passar-se a um contencioso de plena jurisdição nesta matéria. O legislador vem desta forma dar cumprimento efectivo ao disposto no art. 268º, nº 4 da CRP e consagra um princípio de tutela efectiva em matéria cautelar.
Como referido referido no artigo 112º, nº 2, as providências cautelares a aderir podem se consubstanciar na suspensão da eficácia de actos administrativos ou de normas regulamentares, tendo como exemplo a admissão provisória em concursos e exames, a atribuição provisória da disponibilidade de um bem ou da autorização para iniciar ou prosseguir uma actividade ou assumir uma conduta, na regulamentação provisória de uma situação ou na intimação da Administração ou de particulares à acolher ou a obstar a certas condutas. No entanto, o artigo apenas recria um elenco meramente exemplificativo das providências cautelares que passaram a poder ser legitimadas,podendo-se ainda aplicar supletivamente as providências cautelares que estão previstas no CPC.
As providências cautelares deternimam-se, designadamente, pelas linhas da instrumentalidade, na medida em que um processo cautelar só se pode desencadear por quem tenha legitimidade para intentar um processo principal e se fixar por referência a esse processo principal de modo a assegurar a utilidade da sentença que nele virá a ser proferida (art. 112º, nº1), e da provisoriedade, que determina a possibilidade de o tribunal revogar, alterar ou substituir, na pendência do processo principal, a sua decisão de aceitar ou negar a aceitação de providencias cautelares no caso de ter ocorrido uma alteração acentuada das circunstâncias inicialmente estabelecidas, e no próprio carácter transitório deste meio processual que caduca com a sentença. Revelando-se ainda, como traço característico das providências cautelares a sua sumariedade, pois o tribunal deve proceder a meras apreciações sucintas, baseadas num juízo sumário sobre os factos a apreciar, fugindo antecipação de juízos definitivos que, em princípio, apenas devem ter lugar no processo principal.
Existem dois tipos de providências cautelares no contencioso administrativo português: as providências cautelares conservatórias, nas quais o interessado pretende salvaguardar ou conservar um direito que se encontra em perigo, procurando não vir a ser prejudicado por possíveis medidas que a administração venha a determinar; e as providências cautelares antecipatórias, nas quais o interessado procura a determinação de medidas por parte da administração que podem ou não encerrar actos jurídicos.
As providências cautelares conservatórias, perante a circunstância de ter sido emitido um acto jurídico-administrativo de conteúdo positivo, o art. 112º nº 2 alínea a) permite a solução do problema com base na suspensão da eficácia do acto, contando com o auxílio dos art. 128º e 129º CPTA. As outras providências cautelares conservatórias, definem-se pela imposição provisória de uma ordem para que a administração obste a prática de certa actividade.
Por outro lado, as providências cautelares antecipatórias, têm o objectivo de ver antecipado a titulo provisório um determinado resultado favorável que é pretendido com o pedido principal, art. 112º nº 2 alínea c), d), e) e f).
Os pressupostos para se admitir a concessão de providências cautelares estabelecem-se, nos termos do art. 120º, nos critérios do periculum in mora e do fumus boni iuris. O primeiro dos critério, periculum in mora, não pode em momento algum deixar de ser um pressuposto na adopção de toda e qualquer providência cautelar, pois só é possível afirmar que uma providência visa acautelar a utilidade de uma sentença na presença provável de risco da inutilidade dessa sentença se a providência não for determinada. Daí se justifique a essencialidade do periculum in mora, determinado no risco da improdutividade ou do retardamento da tutela poder resultar na mora do processo. Quanto ao segundo critério, fumus boni iuris, consubstancia a hipótese de o requerente vir a ter sucesso no processo principal (ou seja,ter razão quanto ao fundo da causa). A aparência de bom direito é um relevante factor de racionalidade enquanto elementar exigência de justiça, que se exige no interesse de todos aqueles que estão envolvidos no processo. A ninguém deve ser imposto ficar à mercê do abuso da tutela cautelar por quem faça valer pretensões manifestamente infundadas. Por norma, a admissão de uma providência cautelar passa,deste modo, a depender da observação, por parte do juiz, acerca, por um lado, da condição do risco da criação de uma circunstância de facto irreversível ou da formação de prejuízos de difícil reparação para o requerente e, por outro lado, o grau de viabilidade da pretensão inferida ou a inferir no processo principal, tal como resulta de uma apreciação sucinta sobre o mérito da causa.
A somar à estes dois pressupostos, à luz do princípio da proporcionalidade, o tribunal deve proceder à ponderação em conjunto dos vários interesses, públicos e privados, em razão de concluir se os danos que resultariam da concessão da providência não seriam superiores àqueles que poderiam resultar da sua recusa (art. 120º, nº2).
As providência cautelares têm ainda de obedecer quanto ao seu conteúdo à ideia de, por um lado, necessidade e adequabilidade, diz-nos o art.º120/3 que as providências cautelares se devem limitar ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente. Desta forma, o juiz deve estar limitado ao uso do meio mais adequado e menos gravoso dentro dos limitados quadros possíveis a aplicar. E por outro lado,ainda, é de referir como característica a urgência,dado os processos cautelares serem processos urgentes e terem uma tramitação autónoma em relação ao processo principal, sendo apensados a este (art.113.º/2).
No que concerne à legitimidade, esta cabe aos particulares (referência no art.112.º/1), ao Ministério Público (aqrt.124.º/1) e a quem quer que actue no exercício da acção popular ou impugne um acto administrativo.
Pela amplitude do uso deste meio processual urgente, actualmente interpor providências cautelares parece ter se tornado normal para um grande número de situações. Perante a reforma de 2004, é como se tivesse passado de um extremo a outro, estando tribunais administrativos portugueses inundados de constantes providências cautelares. Aliás,neste sentido, aponta o presidente do STA de que é necessário resistir, com firmeza, ao impulso de se trivializar este tipo de processos. Há mesmo autores que alertam para iminência do perigo de com esta banalização se politizar a justiça, todavia alguns dos nomes mais relevantes do nosso contencioso administrativo, designadamente o Professor Vasco Pereira da Silva, refuta essa possibilidade na medida em que os juízes só estão apreciar se a decisão é ou não legal,em razão do controlo de mérito não existir em Portugal.
Sem embargo de todas estas criticas que possam vir a surgir, não há nenhuma dúvida de que com a reforma se mostra fundamental o âmbito da tutela cautelar e de que os particulares ficaram com um acesso mais facilitado a uma “arma”, pertinentemente, capaz de paralisar a Administração Pública.
Cabe ainda apreciar no âmbito deste meio processual uma outra questão de importância, bastante, respeitante a saber se as providências cautelares podem ser apensadas e em que circunstâncias.Resulta do quadro legal que em sede de contencioso administrativo a apensação deve ter lugar quando estejam verificados os requisitos da cumulação de pedidos que se mostram determinados, em termos gerais, no art. 04.º, n.º 1 do CPTA ou os requisitos da coligação de AA. ou de RR. a que se refere art. 12.º, n.º 1 do mesmo diploma.
Ora ,a apensação de processos encontra-se no art. 28º do CPTA e consiste na junção de um processo judicial a outro que já está a correr. Estando os seus fundamentos assentes : em primeiro lugar,numa mesma e única causa de pedir; em segundo lugar, deverem ser apreciados em função dos mesmos factos ou da aplicação dos mesmos princípios ou normas jurídicas,ainda que as causas de pedir sejam diferentes e, em terceiro por haver entre si uma relação de prejudicialidade ou dependência jurídica. Permitindo concluir que são apensáveis os processos que fossem cumuláveis e entre os quais exista uma relação de coincidência, prejudicialidade ou dependência já mencionadas a propósito do art. 4º/1.
Este procedimento tem como vantagens evidentes a celeridade e economia processuais, assim como uma uniformidade e coerência de Justiça, daí o facto de ser possível apensação mesmo que os processos corram em tribunais diferentes (28º/1), assim como diferentes formas de processo e até o facto de correrem entre partes (tanto activas como passivas) diferentes.
Quanto aos obstáculos que esta figura levanta, temos o facto de um processo correr em modo urgente e outro não, o facto de ser encontrarem em diferente fase de jurisdição, e se se der um caso de especial inconveniência processual a aferir no caso concreto pelo tribunal competente.
Cabe prestar atenção ao facto de que a apensação de acções não as fundir numa única acção, conservando estas a sua autonomia.
Coloca-se, então, a questão de como escolher qual o processo apensante, e qual o apensável. A resposta é determinavel pelos seguintes critérios: em primeiro lugar pela apensação do processo com menor forma àquela que corre em forma mais solene; em segundo lugar,pela apensação do processo dependente ou prejudicado ao processo condicionante ou prejudicial e, por último apensação do processo posterior ao processo instaurado em primeiro lugar.
Atenção também é de aplicar nesta sede e primordialmente, o disposto no art. 21º/1, sob pena de uma perversão das regras de competência dos tribunais administrativos.
A apensação tem assim lugar quando se verifiquem os seguintes elementos objectivos de conexão:a causa de pedir seja a mesma e única ou os pedidos estejam entre si numa relação de prejudicialidade ou de dependência, nomeadamente por se inscreverem no âmbito da mesma relação jurídica material;e sendo diferente a causa de pedir, a procedência dos pedidos principais dependa no essencial da apreciação dos mesmos factos ou da interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou regras de direito.
Resulta ainda do regime legal anteriormente reproduzido que não constitui obstáculo à cumulação de pedidos o facto de lhes corresponderem formas de processo diferentes visto que a lei processual prever, nessa hipótese, um mecanismo de determinação processual (art. 05.º do CPTA), termos em que apenas releva considerar os elementos objectivos de conexão atrás enunciados para efeito da concretização dos requisitos da apensação.
Ora verificados que estejam aqueles elementos objectivos de conexão o juiz deve em princípio, a não ser que exista “especial inconveniente”, determinar a apensação, apensação essa que na situação do n.º 3 do art. 28.º do CPTA até se impõe como oficiosa para o próprio julgador.
As motivações que, na base, desaconselham a apensação dos processos prendem-se necessariamente com o fundamento da apensação.
Deste modo, tal como refere a este propósito M. Aroso de Almeida a apensação “… é justificada por razões de economia processual e de uniformidade de julgamento: a apensação tem como consequência que diversas causas passam a ser instruídas, discutidas e julgadas conjuntamente, com vantagens para a economia processual, que se reflectem também na garantia de um julgamento uniforme, visto que questões idênticas ou que se conexionam serão objecto de uma decisão comum ou de decisões coerentes. Neste contexto, a apensação deverá ser indeferida quando o prejuízo que daí resultaria para a segunda causa não seria compensado pelo benefício da apensação, o que sucede, designadamente, quando um processo se encontre muito mais adiantado nos seus termos, de tal modo que a apensação representaria um atraso considerável para a sua conclusão. Note-se, em todo o caso, que a lei exige que para o indeferimento haja um especial inconveniente, o que significa que, em princípio, deve ser admitida a apensação, não bastando para a impedir que possa ocorrer uma mera perturbação no andamento do processo ao qual serão apensados os restantes …” (in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3.ª edição revista, págs. 186/187).
Atente-se, por outro lado, como a ensinava J. Alberto dos Reis é um tipo de tutela jurisdicional que visa apontar os meios para que a tutela jurisdicional final realize os seus fins.
Dúvidas não podem existir de que as providências cautelares estão necessariamente dependentes de uma acção já pendente ou a instaurar posteriormente, acautelando ou antecipando provisoriamente os efeitos da providência na pressuposição de que venha a ser favorável ao requerente a decisão a proferir no processo principal.
Dessa forma, as decisões cautelares assumem uma dimensão de proporcionalidade e de adequação configurando regulação provisória e temporal dos interesses em confronto destinada a assegurar o efeito útil à decisão final a proferir na acção principal.
E esta, como uma qualquer outra a decisão judicial enquanto resultado, é antecedida de todo um percurso prévio ou profira uma decisão ponderada e rigorosa.
Nestes termos, com vista a evitar tal resultado e bem assim o recurso ao uso de meios de auto-tutela por parte de cada um, como manifestação da “justiça privada” surgem-nos os procedimentos cautelares enquanto meios de tutela judicial prévia que visam a tomada de medidas destinadas a remover as situações de perigo iminentes e concretas que ameaçam direitos cuja tutela foi ou irá ser efectivada nas instâncias próprias, os Tribunais, medidas essas a vigorar pelo tempo necessário ao desenvolvimento processual e para assegurar a utilidade da lide em estreita conexão com o próprio processo principal.
Ocorre, no entanto, que face ao papel e função desempenhada em sede de contencioso administrativo pelo processo cautelar por referência a uma acção administrativa principal instaurada ou a instaurar não se vislumbra como possível e legalmente admissível estar determinar a apensação de processos cautelares entre si sem qualquer referência à acção principal de que os mesmos são dependentes ou instrumentais.
Com efeito, constituindo cada processo cautelar meio contencioso instrumental ou dependente a apensar ou a ser apenso à respectiva acção principal (cfr. art. 113.º do CPTA) só por referência a esta e na que tiver sido intentada em primeiro lugar (cfr. art. 28.º, n.º 2 do CPTA) importará requerer a apensação e determinar da verificação dos pressupostos de conexão para esse efeito.
Deste modo, constituindo cada processo cautelar meio contencioso instrumental ou dependente a apensar ou a ser apenso à respectiva acção principal (cfr. art. 113.º do CPTA) só por referência a esta e na que tiver sido intentada em primeiro lugar (cfr. art. 28.º, n.º 2 do CPTA) importará requerer a apensação e determinar da verificação dos pressupostos de conexão para esse efeito. Desse modo, se o processo cautelar depende da acção administrativa principal à qual será apensa ou da qual constituirá apenso então o determinar a apensação só poderá ocorrer em sede daquela acção principal e considerando a que veio a ser instaurada em primeiro lugar. Não faria sentido e poderia constituir uma inutilidade com custos e complicações acrescidos o estar a determinar a apensação de processos cautelares pendentes em vários tribunais a um processo cautelar cuja acção principal não foi a primeira a ser instaurada, implicando de seguida uma nova remessa de todos aqueles processos cautelares para apensação à acção principal mais antiga podendo chegar-se à situação constrangedora de termos uma acção principal com múltiplos processos cautelares apensos que constituem dependência por sua vez de acções principais aos quais não estão apensos e a que não podem vir a ser apensos,por impossibilidade.
Nas palavras do Professor Vieira de Andrade, “Há um tempo necessário para se julgar bem” e este é o tempo de se julgar bem.
Bibliografia
-VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, 2ª edição, 2009
-JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa, Almedina, 11ª edição, 2011
-JORGE HENRIQUE SOARES RAMOS in “Processos Cautelares no (novo) Contencioso Administrativo”, 2005
-JOANA SOUSA in “O Contencioso Administrativo dos direitos, liberdades e garantias”, 2007
-ISABEL FONSECA, Os Processos Cautelares na Justiça Administrativa – Uma Parte da Categoria da Tutela Jurisdicional de Urgência, in “Temas e problemas de Processo Administrativo”, ICJP, 2ª edição, 2011
Vanessa rebelo,22496, subturma 9
Sem comentários:
Enviar um comentário