Qual o papel do Contencioso Administrativo na Tutela dos Direitos Fundamentais?

Os tribunais garantem os direitos fundamentais, conforme resulta do nº 2 do artigo 202º da Constituição da República Portuguesa (doravante CRP), destacando-se o papel da jurisdição administrativa e fiscal, uma vez que a defesa dos direitos fundamentais dirige-se fundamentalmente contra actos e omissões das entidades públicas e dada a competência genérica para a apreciação de litígios que tenham por objecto a tutela de direitos fundamentais, bem como direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares directamente fundados em normas de direito administrativo ou fiscal decorrentes de actos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo e fiscal, conforme resulta da al. a), do nº 1 do artigo 4º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (doravante ETAF). ANABELA COSTA LEÃO considera que este preceito reforçou o papel dos tribunais administrativos no sistema de garantia dos direitos fundamentais[1].

O antigo contencioso administrativo seguia o modelo tradicional francês, caracterizado por ser um contencioso de poderes limitados e pouco garantísticos dos direitos dos particulares, uma vez que se resumia aos recursos contenciosos de anulação e de ilegalidade de normas, em que a suspensão de eficácia de actos administrativos era o único meio cautelar. Esta concepção baseava-se numa visão conservadora do princípio da separação de poderes, segundo a qual condenar a Administração a comportamentos de autoridade já seria administrar, explicando-se desta forma os reduzidos poderes de injunção dos tribunais face à Administração em matéria de actos de autoridade. Nesse sentido, este modelo bastava-se com a destruição do acto ou da norma ilegal, sem garantias efectivas de protecção dos direitos dos particulares afectados por tais actos. Ora, para que a protecção dos direitos dos particulares fosse efectiva era necessário que o particular dispusesse de meios processuais condenatórios. Esta ausência de meios processuais condenatórios obrigou a que a Doutrina e a Jurisprudência retirassem os máximos efeitos possíveis da execução das sentenças anulatórias, nomeadamente a obrigação de reconstituição da situação actual hipotética derivada da anulação de um acto administrativo. A importância da execução das sentenças condenatórias é notória tendo em conta que foi um tema objecto de duas teses de doutoramento de dois grandes nomes do contencioso administrativo, nomeadamente de DIOGO FREITAS DO AMARAL e de MÁRIO AROSO DE ALMEIDA. Porém, este sistema de impugnação de acto não era suficiente porque não cobria os casos de situações jurídicas enquadradas por um acto administrativo negativo, isto é, um acto que consiste na recusa de introduzir uma alteração na ordem jurídica, seguindo o entendimento de FREITAS DO AMARAL[2].

Esta insuficiência de tutela jurisdicional efectiva levou a que se levassem a cabo sucessivas revisões constitucionais, que impuseram o reforço das garantias processuais dos administrados. A reforma do contencioso administrativo teve origem na aprovação do Código de Procedimento dos Tribunais Administrativos e Fiscais (doravante CPTA) e de um novo ETAF, em 2004, e seguiu um modelo subjectivista, de modo a suprimir as insuficiências do modelo que até então vigorava. O modelo subjectivista tem por paradigma o contencioso administrativo alemão instituído a seguir à II Guerra Mundial, caracterizando-se pela existência de mais meios processuais de jurisdição plena, em todos os momentos relevantes para a tutela do Direito, permitindo uma plena tutela anulatória, condenatória declarativa, executiva e cautelar, tendo por princípio que cada direito tem de ter um meio processual e tutela adequada e instituindo um processo de partes, com igualdade de armas.

Para além da tradicional defesa da legalidade, prevista no nº 1 do artigo 219º CRP, o Ministério Público (doravante MP) assume-se também como defensor dos direitos fundamentais, conforme resulta das opções ao nível da sua legitimidade activa e pelos seus poderes de intervenção processual. O nº 2 do artigo 9º CPTA reconhece ao MP legitimidade sempre que esteja em causa a defesa de valores e de bens constitucionalmente protegidos, como a saúde pública, o ambiente, o urbanismo, o ordenamento do território, a qualidade de vida, o património cultural e os bens do Estado, das Regiões Autónomas e das Autarquias Locais. Porém, não tem legitimidade geral nas acções administrativas comuns. Já nas acções administrativas especiais a legitimidade é plena nas de impugnação de actos administrativos, à luz da al. b) do nº 1 do artigo 55º, constituindo um corolário a vertente da defesa da legalidade. Na acção de condenação à prática de acto devido tem legitimidade nos termos da al. c) do nº 1 do artigo 68º, de onde decorre que, em regra, ao MP não é reconhecida legitimidade para intentar acção condenatória para protecção de direitos e interesses legalmente protegidos, com excepção dos casos em que estejam em causa direitos fundamentais dos cidadãos, o que demonstra uma maior preocupação da ordem jurídica na garantia dos direitos fundamentais por intermédio do MP. Relativamente aos poderes de intervenção processual, salienta-se o poder de solicitar diligências instrutórias e pronunciar-se sobre o mérito da causa em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou algum dos valores referidos no nº2 do artigo 9º, podendo invocar causas de invalidade diferentes das arguidas, nos termos dos n^os 2 e 3 do artigo 85º. O MP tem também o poder de interpor recursos jurisdicionais em defesa da legalidade, nos termos do nº 1 do artigo 141º e o poder de se pronunciar sobre o mérito do recurso jurisdicional em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores referidos no nº 2 do artigo 9º, nos termos do nº 1 do artigo 146º. Podemos dizer que o MP tem: i) ampla legitimidade sempre que esteja em causa a protecção de interesses difusos ou da estrita legalidade; ii) intervenção condicionada nos meios processuais que tendencialmente visam a tutela de direitos individuais dos administrados, designadamente na acção de condenação à prática de acto devido, condicionada precisamente à invocação de violação de deveres fundamentais (ou quando esteja em jogo um interesse público especialmente relevante); iii) intervenção muito limitada na acção administrativa comum, por não ser, em regra, o meio processual pelo qual se tutelarão direitos fundamentais; iv) ampla legitimidade na impugnação de actos, na medida em que esse constitui o meio tradicional de defesa de legalidade, embora seja também concomitantemente o meio principal na defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos. Discute-se a possibilidade do MP poder intentar intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias. CARLA AMADO GOMES pronunciou-se inicialmente contra, alegando que a intimação seria um meio exclusivamente subjectivista, que vedaria, nesse sentido, a admissibilidade da acção pública. Porém, numa segunda fase reconheceu legitimidade ao MP nos casos em que o pedido se traduza na prática de um acto legalmente devido, em face do disposto na al. c) do nº 1 do artigo 68º CPTA[3]. VIEIRA DE ANDRADE admite a acção popular para defesa de direitos, liberdades e garantias inerentes aos valores constitucionais do nº 2 do artigo 9º, desde que se trate direitos indisponíveis[4]. ANABELA LEÃO defende que a intimação pode tutelar os interesses difusos em sede de acção popular, podendo essa tutela partir do MP, pelo menos nos casos em que se pretenda a condenação à prática do acto devido, em paralelo com o disposto na al. c) do nº 1 do artigo 68º[5]. Considero que tem razão JOÃO PEDRO CANELHAS DURO quando refere que o MP tem legitimidade activa sempre que esteja em causa a defesa de direitos, liberdades e garantias indisponíveis ainda que de cariz estritamente individual e quando o pedido de intimação corresponda, na tramitação normal, a um pedido para o qual o MP tenha legitimidade. Nesse sentido, podemos dizer que o CPTA conferiu ao MP uma função processual de defesa dos direitos fundamentais, nos termos da al. c) do nº1 do artigo 68º, tendo o legislador partido do pressuposto de que a defesa dos direitos fundamentais constituem matéria de interesse público, conforme refere JOÃO PEDRO CANELHAS DURO.

A defesa dos direitos fundamentais é alcançada sobretudo pelos meios comuns do contencioso administrativo. Os meios comuns não urgentes permitem afastar a violação de qualquer direito fundamental, porém não conseguem fazê-lo com celeridade, daí que seja importante a tutela urgente. Geralmente uma providência cautelar, em complemento da acção impugnatória ou condenatória, é suficiente para acautelar o direito fundamental até ao proferimento da decisão principal. Porém, há casos em que a própria tutela cautelar se manifesta insuficiente, caso em que o particular terá de lançar mão da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias. Foi nesse sentido que o CPTA criou dois meios processuais urgentes de tutela dos direitos fundamentais: i) a intimação para a prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões: visa salvaguardar os direitos fundamentais à informação procedimental e ao acesso aos arquivos e registos administrativos, considerados análogos a direitos, liberdades e garantias; e ii) a intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias: constitui uma válvula de escape na garantia de direitos fundamentais, apesar e não se aplicar a todos os direitos e interesses protegidos. Assim, quando os meios de tutela comuns, não urgentes e urgentes, e dentro estes os de regulação provisória, não permitirem garantir o direito, liberdade e garantia, deverá o lesado lançar mão desta intimação, a qual revestirá o conteúdo petitório necessário àquele fim. Porém, tal como está configurada, a intimação tem pouca aplicação prática, assumindo relevo quando esteja em causa, em momento próximo, uma situação jurídica irrepetível ou irreversível que constitua, ela própria, o direito a ser discutido no processo principal. Nestes casos, a tutela cautelar não é o meio idóneo para defender o direito do particular na medida em que, atenta a instrumentalidade e provisoriedade da sua regulação não pode criar situações de facto consumado que inutilizem o conhecimento da acção principal. Também poderá ser lançada mão da intimação quando os requisitos próprios para o decretamento de uma providência cautelar não se encontrem cumpridos, designadamente por ao direito ameaçado se contrapor um interesse público especialmente relevante. Em situações muito pontuais, se a intimação não for complementada por uma aplicação coordenada da possibilidade de decisão da causa principal na providência, poderá verificar-se uma situação de carência de tutela final urgente de direitos sociais e outros direitos e interesses protegidos, uma vez que a intimação não se lhe aplica.

Conforme se viu, a tutela dos direitos fundamentais carece, em regra, de uma tutela urgente, daí a importância do tradicional pedido de suspensão de eficácia de acto e a inovatória consagração de procedimentos cautelares antecipatórios. Com a finalidade de garantir uma maior celeridade, o CPTA criou mecanismos para fazer face à mora da própria providência, designadamente a proibição de executar o acto administrativo nas providências conservatórias ao decretamento provisório dos pedidos cautelares antecipatórios.

Podemos, assim, concluir que o CPTA institui um sistema bastante complexo da protecção de direitos fundamentais, em especial de direitos liberdades e garantias, por via da subsidiariedade entre meios de tutela comuns e intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias. Os tribunais têm-se revelado sensíveis a tal complexidade, socorrendo-se dos mecanismos de regularização da instância ao seu dispor, designadamente com possibilidade de convolação do decretamento provisório em intimação para protecção de direito, liberdade e garantia e vice-versa. Ao nível dos meios processuais ao dispor dos particulares, o contencioso administrativo reformado realiza integralmente, com a reticência exposta, o princípio e direito à tutela jurisdicional efectiva. Concordo com JOÃO PEDRO CANELHAS DURO quando refere a incapacidade da reforma para fazer face à morosidade na justiça administrativa, sendo este, a meu ver, o principal obstáculo que existe actualmente ao princípio e direito à tutela jurisdicional efectiva[6].

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[1]Intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias (Anotação ao Acórdão do TC nº 5/06), in Jurisprudência Constitucional, nº 10, Abril/ Junho de 2006, p. 79.

[2] DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Volume II, 2002, p. 279.

[3] Intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, Contra uma interpretação demasiado conforme à Constituição do artigo 109º nº 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, in Revista do Ministério Público, ano 26, Out- Dez 2005, nº 104, p. 107.

[4] VIEIRA ANDRADE, A Justiça Administrativa (Lições), 2004, p. 248.

[5] ANABELA LEÃO, A Intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, in Estudos de Direito Público, obra colectiva, 2006, pp. 419, 420 e 421.

[6] JOÃO PEDRO CANELHAS DURO, A Tutela de Direitos Fundamentais no Novo Contencioso Administrativo Português, Lisboa, Setembro de 2008.