O Contencioso Urgente da Contratação Pública:
os procedimentos pré-contratuais abrangidos (versão em vigor e o projecto)
A questão que se
coloca é a de saber quais os procedimentos cujos litígios devem ser resolvidos
de acordo com as regras do contencioso pré-contratual.
Quanto
a este aspecto a lei é clara ao estabelecer que só se subsumem nesse meio
processual os litígios que se verifiquem no contexto dos procedimentos de
formação dos contratos de empreitada e de concessão de obras públicas, de
prestação de serviços e de fornecimento de bens, independentemente da sua
natureza privada ou administrativa, desde que o contrato seja regulado por
normas de direito público. Deste modo, ficam excluídos não apenas os
procedimentos adjudicatórios de direito privado, mesmo que abertos por
entidades públicas, os quais nos termos do art. 4/1º al. e) do ETAF, não cabem
sequer no âmbito da jurisdição administrativa, como também os procedimentos
administrativos tendentes à celebração de quaisquer outros contratos de espécie
diferente das acima assinaladas, como, por exemplo, os contratos de parcerias público-privadas
institucionalizadas, de concessão de serviços públicos, de concessão da exploração
de bens dominiais ou do património privado da Administração, de concessão de
uso privativo, da concessão de poderes públicos de autoridade, de concessão da
exploração de jogos de fortuna ou azar, etc.
Contudo, fica sempre
por saber qual a melhor solução perante os procedimentos com vista à celebração
de contratos complexos que abranjam prestações típicas de contratos abrangidos
pelo art. 100/1º e de contratos nele não subsumíveis. Aplicar-se-á ou não, aos
litígios que ocorram aí, o contencioso pré-contratual? E qual o critério?
Uma
solução passaria por lançar mão do critério
da componente de maior expressão financeira, valendo o contencioso
pré-contratual quando tal componente correspondesse a um dos contratos nele
abrangidos. Acontece que a lei procedimental já não confere relevância a tal
critério, encontrando-se actualmente no CCP um regime bem diferente (art.
32.°).
De
acordo com o Ac. do TCA Sul de 17/9/2009,
o regime do contencioso pré-contratual deve aplicar-se quando as “prestações
de, pelo menos, um dos tipos negociais combinados em coligação ou contrato misto
corresponder a uma das quatro categorias nominadas do catálogo legal”.
Diríamos
que se a prestação do catálogo for irrelevante na economia do negócio e, mesmo
que valha o regime do CCP (ver art. 32.°, n.° 6), não deve considerar-se
aplicável o contencioso pré-contratual. Se, pelo contrário, a prestação do catálogo
contribuir objectivamente para a fisionomia do contrato, se for ela o objecto principal do negócio, então, valerá uma espécie de teoria da absorção contenciosa,
aplicando-se o regime dos arts. 100.° e segs. do CPTA.
Apesar
de as directivas-recursos incluírem apenas os contratos que caem no âmbito das
directivas relativas aos contratos públicos, o contencioso pré-contratual vale
para todos os procedimentos de direito público com vista à contratação de um
bem pelas entidades adjudicantes.
Ficam
também excluídos do contencioso pré-contratual os litígios existentes em procedimentos concorrenciais de formação de actos administrativos.
Concluindo,
seria um enorme passo em frente se todos
os procedimentos adjudicatórios
de direito público, tendentes à
celebração de contratos ficassem sempre sujeitos ao regime do contencioso pré-contratual.
Até
lá, se um interessado num procedimento de formação de contratos não abrangidos
recorrer ao contencioso pré-contratual, em vez de a uma acção administrativa
especial, o tribunal accionado não deve absolver o réu da instância, mas mandar
seguir o processo nesta segunda forma, como decidiu correctamente o Ac. do TCA Norte de 21/4/2005 (P.
1023.04.6).
Cumpre-me
agora analisar, resumidamente, o âmbito do contencioso pré-contratual, tal como
fixado no art. 100º do Projecto.
Qualquer
alteração sobre o domínio do contencioso pré-contratual urgente teria que se
alicerçar sobre três vectores: i) o direito da União
Europeia, ii) o regime substantivo subjacente a este meio
processual relativo aos procedimentos de formação de contratos públicos – o
Código dos Contratos Públicos – e iii) o âmbito da jurisdição
administrativa.
Quanto ao
primeiro vector importa reter que no preâmbulo do Projecto de Decreto-Lei o “âmbito de aplicação do
contencioso pré-contratual urgente, regulado nos artigos 100.º e seguintes é,
desde logo, alargado, de modo a abranger o contencioso relativo à formação de
todos os contratos compreendidos pelo âmbito de aplicação das diretivas da
União Europeia em matéria de contratação pública e, por conseguinte, do Código
dos Contratos Públicos”.
Destas considerações
é possível retirar duas ilações: o dito alargamento é, por um lado,
inteiramente funcionalizado ao âmbito de aplicação das aludidas directivas da
União Europeia e ao CCP, ainda que, quanto a este, apenas secundariamente, e esta
realidade é, por outro, manifesta, atenta a formulação legal introduzida. Nesta
área, o Projecto adaptou a inovação europeia criada pela Directiva 2014/23/UE,
do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro de 2014, relativa à
adjudicação de contratos de concessão, incluindo no âmbito do contencioso
pré-contratual urgente o contrato de concessão de serviços públicos. Nessa
Directiva propunha-se que o objecto e âmbito de aplicação, nos termos do respectivo
artigo 1.º, o estabelecimento de “regras aplicáveis aos procedimentos de
contratação levados a cabo por autoridades e entidades adjudicantes por meio de
uma concessão, cujo valor estimado não seja inferior aos limiares definidos no
artigo 8.º”. Acresce que a noção de concessão abrange, em conformidade com o
disposto no n.º 1 do artigo 5.º do mesmo diploma, quer a concessão de obras
públicas, quer a concessão de serviços, tal como definidas nas alíneas a) e b) do
mesmo preceito, em que a ênfase se coloca, como se sabe, no direito de
exploração da obra ou dos serviços que constituem o objecto destes contratos.
Por outro lado,
aproveitou o legislador a oportunidade para reformular a composição do n.º 1 do
artigo 100.º do Código, substituindo o segmento normativo actualmente vigente
relativo ao elenco de contratos “de prestação de serviços e de fornecimento de
bens”, pela menção aos contratos de “aquisição ou locação de bens móveis e de
aquisição de serviços”, conforme a designação legal dos citados tipos contratuais
introduzida pelo CCP.
Relativamente
ao segundo vector, é de
referir a intencional exclusão do âmbito objectivo do contencioso
pré-contratual urgente dos contratos de sociedade. Não obstante as alterações introduzidas
no projecto, mantem-se um divergência entre o regime substantivo do CCP
relativamente à lei processual aplicável. Para Comissão de Revisão o que ao
legislador do CCP se afigurou distintamente claro foi a necessidade de se
introduzir, em matéria de procedimentos pré-contratuais, um “tratamento
legislativo integrado”. É, precisamente, de um “tratamento legislativo
integrado” que a configuração do âmbito do contencioso pré-contratual urgente
carece e que não se encontra vertido na composição do n.º 1 do artigo 100.º do
Projecto.
O terceiro
vector prende-se com a questão da previsão e regulação do contencioso
pré-contratual.
O
legislador, neste projecto, manteve a mesma técnica legislativa no âmbito deste
processo: a determinação dos procedimentos pré-contratuais abrangidos, em
função da espécie de contrato a celebrar, apenas com a inovação decorrente do
acréscimo de um novo contrato. Do exposto resulta que, atendendo à formulação
do artigo 100.º do Projecto, permanecem excluídos deste meio processual urgente
os litígios emergentes de procedimentos de formação de quaisquer outros
contratos que não os enunciados nesta norma, dos quais se destacam, entre
tantos outros, os contratos de concessão de uso privativo ou de exploração de
bens do domínio público.
É de
considerar a ideia de eliminar o sistema dualista de processos não-urgente e
urgente que caracteriza o domínio do contencioso pré-contratual, concretamente,
através da criação de um único processo urgente que incluísse o contencioso dos
procedimentos de formação de todos os contratos celebrados por entidades
públicas, organismos de direito público ou empresas públicas consideradas
entidades adjudicantes.
Se idêntica
solução já era reclamada pela doutrina, actualmente, essa diferenciação de
regimes prevista no CPTA ainda é menos compreensível, assumindo-se como uma
solução inconsistente, por se presumir a existência de sectores separados na
contratação da Administração, criando-se um mini‑modelo de contencioso urgente
apenas para os litígios emergentes dos procedimentos pré-contratuais dos
contratos individualizados no citado artigo 100.º do Código.
Na expressão
do Prof. Vieira de Andrade, “se tudo é urgente, nada é urgente”, recomenda-se
uma cautela no alargamento dos processos com tramitação urgente. Sublinha-se
que o legislador do Projecto foi francamente imune a este entendimento.
Segundo a Dr.
Sara Augusto de Matos, a propósito da tão desejada previsão de um único
processo de contencioso pré-contratual com carácter urgente, a mesma não está,
ainda, “por linhas tortas”,
completamente afastada do horizonte.
Vânia Raquel Fernandes Dias
Nº22208
TA/sub.9
Bibliografia:
·
Estudos Em
Homenagem Ao Prof. Doutor Sérvulo Correia, Vol. II,
Coimbra Editora, 2010
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