Entre as impugnações urgentes inclui-se a impugnação
de actos administrativos relativos à formação de quatro tipos de contratos: o
contrato de empreitada, o contrato relativo à concessão de obras públicas, o
contrato de prestação de serviços e o contrato de fornecimento de bens[1], que se encontra previsto
no artigo 100 do Código de Procedimento dos Tribunais Administrativos,
doravante denominado de CPTA. Nesse sentido, dispõe igualmente o artigo 46.º, nº
3 do CPTA que exclui do âmbito da acção administrativa especial a impugnação
dos actos administrativos relativos à formação de determinados contratos[2].
A designação de “contencioso pré-contratual” é
deduzida da expressão “actos pré-contratuais” que é correntemente utilizada
para qualificar os actos administrativos praticados durante os procedimentos de
formação de contratos, de direito público ou de direito privado, que são
celebrados pela Administração Pública[3].
A previsão de um processo autónomo e urgente resulta
da necessidade de assegurar simultaneamente duas ordens de interesses: por um
lado, promover neste domínio a transparência e a concorrência, através de uma
protecção adequada em tempo útil aos interesses dos candidatos à celebração de
contratos com as entidades públicas e, por outro lado, garantir o início rápido
da execução dos contratos administrativos e a respectiva estabilidade depois de
celebrados, dando protecção adequada aos interesses públicos substanciais em
causa e aos interesses dos contratantes, assim se entendendo que o contencioso
pré-contratual tenha autonomia própria no CPTA, na medida em que são processos
que visam a obtenção de uma decisão de mérito, num curto espaço de tempo[4]. Assim, o legislador
preocupou-se em encontrar soluções que permitam conciliar o interesse dos
concorrentes que pretendem celebrar determinados contratos com a Administração,
com a necessidade de não criar entraves inaceitáveis ao andamento normal e
célere do procedimento pré-contratual[5].
O contencioso pré-contratual resulta, no essencial, da
incorporação no Código do regime especial instituído pelo Decreto-lei n 134/98,
de 15 de Maio, na parte respeitante à impugnação contenciosa de actos
administrativos relativos à formação dos contratos abrangidos pelo âmbito de
aplicação das Directivas n 89/665/CEE e n 92/13/CEE, de 25 de Fevereiro (as
chamadas “Directivas-Recursos”), nomeadamente aos contratos de concessão de
obras públicas[6].
Não obstante haver na doutrina nacional quem tivesse
clamado por uma tutela jurisdicional efectiva nos procedimentos pré-contratuais,
esta só ocorreu por imposição comunitária para transposição da Directiva n
89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro, e sob ameaça de propositura de acção
contra o Estado português por incumprimento, que surgiu o Decreto-Lei n 134/98,
de 15 de Maio. Estas Directivas impunham aos Estados-membros a adopção de
medidas tendentes a corrigir a ilegalidade resultante da violação do direito
comunitário nelas disposto ou no direito nacional resultante da transposição
dessas mesmas Directivas. Os referidos comandos comunitários impunham assim a
concretização de uma tutela jurisdicional, não só ao nível da anulação dos
actos ilegais, mas também impondo uma tutela cautelar para impedir que os actos
ilegais produzissem efeitos lesivos para os particulares.
Em suma, o Decreto-lei n 134/98, de 15 de Maio, terá
sido o trampolim para alguns aspectos, senão mesmo a quase totalidade, do
regime do contencioso pré-contratual hoje previsto no CPTA e um importante
primeiro passe para a tutela dos particulares nos procedimentos para a formação
dos contratos[7].
Entretanto, a Directiva n 89/665/CEE foi alterada pela
Directiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Dezembro, obrigando
a modificações da lei processual administrativa, tanto a nível do CPTA, como também
do Código dos Contratos Públicos (CPP), a que o Estado português deveria ter
operado até 20 de Dezembro de 2009, mas que o Decreto-lei n 131/2010, de 14 de
Dezembro, que vem aprovar as medidas aplicáveis ao regime da contratação
pública, não veio a contemplar.
A Directiva 2007/66/CE diz respeito à melhoria da
eficácia dos recursos em matéria de adjudicação de contratos públicos, vindo
reagir às pressões rítmicas impostos pela aceleração dos procedimentos de
contratação públicos, previstos nas Directivas 2004/18/CE e 2004/17/CE do
Parlamento Europeu e do Conselho, que diziam respeito à coordenação dos
processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos
contratos públicos de fornecimento e de outros contratos públicos de serviços e
procedimentos de adjudicação de contratos em certos sectores.
Assim, esta Directiva veio introduzir no ordenamento
comunitário um conjunto de mecanismos de desaceleração procedimental e de
reforma contenciosa, em que a sua transposição vinha responder aos problemas que
os riscos da velocidade procedimental levantavam, concretamente a nível da
tutela dos particulares.
Nessa medida, podemos ver a existência de Directivas
com sentidos rítmicos conflituantes, como notou Adolfo Mesquita[8], em que de um lado temos
as chamadas Directivas Procedimentais, nomeadamente as Directivas 2004/18/CE e
2004/17/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, que conformam técnicas de negociação
e aceleração direccionados no sentido da eficácia, da velocidade e do ganho de
tempo nos procedimentos; e, por outro, as Directivas relativas aos meios
contenciosos, através da Directiva 2007/66/CE, que criam não só mecanismos de
urgência contenciosa, como também mecanismos de desaceleração procedimental tendentes
à atempada reacção contenciosa às ilegalidades ocorridas nos procedimentos de
contratação pública.
Da
relação de oposição entre estas duas tendências, o Autor refere que quase
se pode falar em dois legisladores distintos: o procedimental e o contencioso,
sendo que, nas suas palavras “o CCP
reflecte, do ponto de vista nacional, as preocupações comunitárias, expressas
nas Directivas por este transpostas, de simplificação, flexibilização e
aceleração dos procedimentos de formação dos contratos públicos, convocando uma
especial velocidade na reacção contenciosa às ilegalidades cometidas ao longo
daqueles procedimentos; e a Directiva 2007/66/CE, contemporânea do CCP,
introduz no ordenamento comunitário um conjunto de orientações que não se
quedam pela reforma dos modelos contenciosos pré-contratuais, imiscuindo-se
também nos próprios impulsos rítmicos dos procedimentos de contratação pública,
pugnando pela sua desaceleração”, desvendando assim uma preocupação entre
aqueles que tendem a encarar os procedimentos de contratação pública e o
contencioso pré-contratual como uma realidade pluridimensional com a qual se
pretende acautelar os demais variados interesses que se movem no seu seio.
Podemos concluir que é cada vez mais evidente a
tendência aceleradora que se atribui aos procedimentos de contratação pública,
de tal forma que impede que a reacção jurisdicional consiga acompanhar tal
ritmo no sentido da protecção dos particulares que participam em tais
procedimentos e, embora os mecanismos previstos na Directiva pareçam eficazes
no sentido da protecção do interesse subjectivo dos particulares, a verdade é
que a sua transposição, de ímpeto desaceleratório pode impedir as entidades
adjudicantes de actuarem com eficácia no mundo da economia globalizada[9].
As orientações da Directiva 2007/66/CE apresentam
assim um evidente e claro impacto no procedimento contratual das entidades
adjudicantes e na urgência do contencioso pré-contratual, na medida em que não
há como transpô-la para o ordenamento jurídico português sem precisamente
proceder a uma alteração do CCP e do processo urgente de contencioso
pré-contratual.
Em sede desta matéria e no âmbito da revisão do CPTA
em decurso, o Governo apresentou no projecto da proposta de lei a fixação do
âmbito do contencioso pré-contratual especificando quais os contratos por ele
abrangidos, os actos a ele submetidos, o regime de cumulação de pedidos, os
prazos de propositura dos respectivos processos, a sua tramitação e regime de
impugnação dos documentos conformadores do procedimento. O projecto prevê
igualmente que a impugnação de actos de adjudicação suspenda automaticamente os
efeitos do acto impugnado, se tal não tiver já sido obtido em sede cautelar, e
a possibilidade da entidade demandada e os contra-interessados poderem requerer
ao juiz o levantamento do efeito suspensivo alegando grave prejuízo para o
interesse público ou consequências lesivas claramente desproporcionais para
outros interesses envolvidos, fixando-se o prazo de resposta do demandado ou demandados,
o prazo máximo para o juiz decidir, incluindo a sua contagem e os critérios da
decisão judicial nos termos do previsto para as providências cautelares,
relevando a prova produzida, na medida do possível, para a decisão do mérito da
causa. Por fim, o projecto estabelece que, no âmbito de qualquer processo de
contencioso pré-contratual urgente podem ser requeridos ao juiz a adopção de
medidas provisórias, dirigidas a prevenir o risco de situações de facto
consumado, por já não ser possível retomar o procedimento pré-contratual para
determinar quem nele seria escolhido como adjudicatário, prevendo igualmente
que o juiz, quando disponha de elementos que o justifiquem, pode, ouvidas as
partes, determinar oficiosamente a suspensão de eficácia do acto impugnado ou a
adopção de outras medidas provisórias, para prevenir a constituição de
situações de facto consumado, remetendo os critérios que o juiz adoptar nas
respectivas decisões, para o efeito, o previsto nas providências cautelares.
Filipa Raquel Pacheco Noronha Godinho
Nº Aluna 21040
[3] AROSO DE ALMEIDA, “O Novo Regime do Processo nos
Tribunais Administrativos”, Almedina, 4ª Ed., 2005, p.273
[7] PAULO LINHARES DIAS “O Contencioso Pré-Contratual no
Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Revista da Ordem dos Advogados, II, Ano 67, Lisboa, Setembro 2007 p. 763
[8] ADOLFO MESQUITA NUNES, “Contratação Pública a duas
velocidades: a transposição da Directiva 2007/66/CE”, Revista de Direito
Público e Regulação - Centro de Estudos de Direito Público e Regulação, 1ª Ed., Maio 2009, p. 54
[9]ADOLFO
MESQUITA NUNES, “Contratação Pública a duas velocidades: a transposição da
Directiva 2007/66/CE”, Revista de Direito Público e Regulação- Centro de Estudos de Direito Público e Regulação, 1ª Ed., Maio 2009, p. 54
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