A Previsão Anacrónica do Contencioso Pré Contratual 

O contencioso pré contratual enquanto processo urgente, surge com a transposição da Directiva comunitária - 89/665/CE do Conselho – Directiva recursos, que veio exigir que os Estados criassem condições para a rápida solução dos litígios surgidos nos procedimentos pré – contratuais relativos a determinados contratos.

No nosso ordenamento jurídico, a consagração dessa exigência encontra-se prevista nos artigos 100º e seguintes do CPTA. Tal consagração levanta algumas questões. A primeira é a de saber se este regime se aplica apenas aos contratos elencados no nº1 do artigo 100º do CPTA ou se, pelo contrário, devemos recorrer à técnica da interpretação na medida em que só assim conseguimos tratar a palavra concessão no seu sentido amplo (de fora a abranger figuras contratuais como a concessão de serviços públicos).

Sobre esta questão versou o acórdão do STA 03-09-2003, processo 01392/03. Neste caso, o tribunal chegou à conclusão de que a expressão introduzida pelo art.5º da Lei 4-A/2003 (que se transferiu integralmente para o actual artigo 100 do CPTA) abrange não só a concessão de obras públicas mas também outras concessões que possam surgir no âmbito dos contratos elencados neste artigo.

Logo se opôs a este entendimento PEDRO GONÇALVES. Para este autor, a interpretação do tribunal conduziria à consideração da existência de figuras contratuais verdadeiramente anómalas: «concessões de prestação de serviços», «concessão de fornecimento de bens», «empreitada de prestação de serviços». Assim, considera este autor, não estarem abrangidos pelo artigo 100º/1 do CPTA os tipos contratuais que nele não venham expressamente consagrados.

Adianta-se já que se concorda com o entendimento de que o legislador apenas quis abranger com este meio processual apenas os tipos contratuais elencados no artigo 100º/1 do CPTA. Isto porque a Directiva «Recursos» apenas conhecia destes contratos e o objectivo primacial do legislador foi apenas adaptar o regime às imposições comunitárias. Pode, por isso, dizer-se que o legislador quis apenas cumprir o mínimo de exigência comunitária. Tal será reforçado pelo facto de, à altura, o CPA no artigo 178º já consagrar outros tipos contratuais como a concessão de serviços públicos, concessão de exploração de domínio público, concessão de uso privativo do domínio público, concessão de exploração de jogos de fortuna ou azar, fornecimento contínuo… Estava, assim, à disposição do legislador todo um leque adicional de contratos que este simplesmente optou por não incluir na previsão do artigo 100º/1 do CPTA.

Tal posição não significa, porém, que o consagrado actualmente não se revista de carácter anacrónico. A aprovação e entrada em vigor do Código dos Contratos Públicos em 2008 veio uniformizar os procedimentos de formação de todos os contratos públicos desde a fase inicial da decisão de contratar até à execução do contrato. Assim, não se compreende de iure condendo a adopção de duas disciplinas jurídicas diferenciadas para tipos contratuais que seguem as mesma regras processuais e obedecem aos mesmos princípios de transparência e publicidade. Seguindo VIEIRA DE ANDRADE, cada vez menos faz sentido distinguir dois universos de contratos para este efeito (..) tanto mais que o CCP veio uniformizar as regras de procedimento pré-contratual.

Este entendimento defendido parece ser acolhido no projecto do novo CPTA, onde o artigo 100.º/1 passa a ter a seguinte configuração:

Artigo 100.º

1 - Os processos de impugnação ou de condenação à prática de atos administrativos relativos à formação de contratos de empreitada de obras públicas, de concessão de obras públicas, de concessão de serviços públicos, de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de serviços têm carácter urgente e regem-se pelo disposto na presente secção e, subsidiariamente, pelo disposto no Título II

Pese embora não tenham sido abrangidos todos os tipos contratuais existentes, trata-se de uma alteração de aplaudir pois actualiza o regime processual face à realidade substantiva.

Bibliografia

ESTORNINHO, Maria João; Curso de Direito dos Contratos Públicos – Por uma Contratação Pública Sustentável; Almedina; 1ªedição; 2012

ANDRADE, José Carlos Vieira de; A Justiça Administrativa – lições; Almedina; 13ª edição; 2014