A Previsão Anacrónica do Contencioso Pré Contratual 

O contencioso pré contratual enquanto processo urgente, surge com a transposição da Directiva comunitária - 89/665/CE do Conselho – Directiva recursos, que veio exigir que os Estados criassem condições para a rápida solução dos litígios surgidos nos procedimentos pré – contratuais relativos a determinados contratos.

No nosso ordenamento jurídico, a consagração dessa exigência encontra-se prevista nos artigos 100º e seguintes do CPTA. Tal consagração levanta algumas questões. A primeira é a de saber se este regime se aplica apenas aos contratos elencados no nº1 do artigo 100º do CPTA ou se, pelo contrário, devemos recorrer à técnica da interpretação na medida em que só assim conseguimos tratar a palavra concessão no seu sentido amplo (de fora a abranger figuras contratuais como a concessão de serviços públicos).

Sobre esta questão versou o acórdão do STA 03-09-2003, processo 01392/03. Neste caso, o tribunal chegou à conclusão de que a expressão introduzida pelo art.5º da Lei 4-A/2003 (que se transferiu integralmente para o actual artigo 100 do CPTA) abrange não só a concessão de obras públicas mas também outras concessões que possam surgir no âmbito dos contratos elencados neste artigo.

Logo se opôs a este entendimento PEDRO GONÇALVES. Para este autor, a interpretação do tribunal conduziria à consideração da existência de figuras contratuais verdadeiramente anómalas: «concessões de prestação de serviços», «concessão de fornecimento de bens», «empreitada de prestação de serviços». Assim, considera este autor, não estarem abrangidos pelo artigo 100º/1 do CPTA os tipos contratuais que nele não venham expressamente consagrados.

Adianta-se já que se concorda com o entendimento de que o legislador apenas quis abranger com este meio processual apenas os tipos contratuais elencados no artigo 100º/1 do CPTA. Isto porque a Directiva «Recursos» apenas conhecia destes contratos e o objectivo primacial do legislador foi apenas adaptar o regime às imposições comunitárias. Pode, por isso, dizer-se que o legislador quis apenas cumprir o mínimo de exigência comunitária. Tal será reforçado pelo facto de, à altura, o CPA no artigo 178º já consagrar outros tipos contratuais como a concessão de serviços públicos, concessão de exploração de domínio público, concessão de uso privativo do domínio público, concessão de exploração de jogos de fortuna ou azar, fornecimento contínuo… Estava, assim, à disposição do legislador todo um leque adicional de contratos que este simplesmente optou por não incluir na previsão do artigo 100º/1 do CPTA.

Tal posição não significa, porém, que o consagrado actualmente não se revista de carácter anacrónico. A aprovação e entrada em vigor do Código dos Contratos Públicos em 2008 veio uniformizar os procedimentos de formação de todos os contratos públicos desde a fase inicial da decisão de contratar até à execução do contrato. Assim, não se compreende de iure condendo a adopção de duas disciplinas jurídicas diferenciadas para tipos contratuais que seguem as mesma regras processuais e obedecem aos mesmos princípios de transparência e publicidade. Seguindo VIEIRA DE ANDRADE, cada vez menos faz sentido distinguir dois universos de contratos para este efeito (..) tanto mais que o CCP veio uniformizar as regras de procedimento pré-contratual.

Este entendimento defendido parece ser acolhido no projecto do novo CPTA, onde o artigo 100.º/1 passa a ter a seguinte configuração:

Artigo 100.º

1 - Os processos de impugnação ou de condenação à prática de atos administrativos relativos à formação de contratos de empreitada de obras públicas, de concessão de obras públicas, de concessão de serviços públicos, de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de serviços têm carácter urgente e regem-se pelo disposto na presente secção e, subsidiariamente, pelo disposto no Título II

Pese embora não tenham sido abrangidos todos os tipos contratuais existentes, trata-se de uma alteração de aplaudir pois actualiza o regime processual face à realidade substantiva.

Bibliografia

ESTORNINHO, Maria João; Curso de Direito dos Contratos Públicos – Por uma Contratação Pública Sustentável; Almedina; 1ªedição; 2012

ANDRADE, José Carlos Vieira de; A Justiça Administrativa – lições; Almedina; 13ª edição; 2014

O Surgimento da Urgência nos Processos em Massa - o Regime do Novo CPTA

O contencioso administrativo urge de uma celeridade na tramitação do processo e de eficácia no tratamento dos pedidos.

Uma das mudanças que mais relevo terá no novo Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante, CPTA) é no que diz respeito aos processos em massa.

Ora estes, no actual código, dizem respeito à propositura de diferentes processos contra a mesma entidade administrativa, tendo por base a mesma relação jurídica material ou diferentes relações paralelas mas cujas situações de facto serão idênticas. 

1 - O Regime Actual

Ora, vejamos os pressupostos de aplicação, presentes no artigo 48° do CPTA: (1) intentar mais de 20 processos, (2) esses processos terão de ser diferentes, (3) contra a mesma entidade administrativa e (4) dentro da mesma relação jurídica ou dentro de relações coexistentes em paralelo mas susceptíveis de serem decididas com base na aplicação das mesmas normas a idênticas situações de facto. O juiz decidirá que seja dado andamento a um ou alguns dos processos, suspendendo todos os demais - contudo, os processos que ficam suspensos não poderão pôr em causa o apuramento da verdade, ou seja, não poderão ser relegados os processos que sejam essenciais para definir certa situação de facto como verídica.

O número 5 do artigo 48° do actual CPTA estipula ainda um regime especial para os casos em que seja transitado em julgado o processo principal: se se verificar que a mesma solução dada ao processo principal pode afinal ser aplicada aos processos que foram deixados em suspenso, visto que estes não apresentam nenhuma peculiaridade face ao primeiro, são dadas diferentes opções ao autor: a desistência do seu processo, o requerimento ao tribunal da extensão da sentença proferida, o requerimento do andamento do seu próprio processo ou pode igualmente recorrer da sentença, caso esta tenha sido proferida em primeira instância, sendo que os processos suspensos estarão sujeitos ao regime dos processos urgentes, por motivos de uma maior celeridade na resolução dos mesmos.

Há ainda que afirmar o seguinte: este mecanismo de processos em massa não é um processo específico, mas sim um instituto processual destinado a ser aplicado a tipos de processo já existentes. 

Este é, portanto, o quadro actual do regime dos processos em massa. 

2 - A Previsão do Anteprojecto do CPTA - o Surgimento dos Processos em Massa Urgentes

No Anteprojecto do CPTA, por sua vez, pretende-se instaurar um mecanismo distinto: o dos processos em massa urgentes, algo não previsto no código em vigor. 

Esta inovação pauta-se por ter na sua base, essencialmente, um novo tipo de processo urgente. Contudo, a modificação em questão não se coaduna apenas na celeridade própria dos processos urgentes, mas sim por uma verdadeira modificação para o modelo em questão. 

Os objectivos deste mecanismo serão o da adaptação do contencioso aos processos de litigância em massa, a melhoria das condições para decisões mais céleres, através da imposição de um processo urgente, a necessidade de coligação relativamente à mesma questão para garantir que não existem vários processos a versar sobre a mesma matéria de facto e a terem decisões distintas, havendo portanto apenas uma solução jurídica,  através do tratamento igual para situações iguais; há ainda que afirmar que ao contrário do regime actual, este novo mecanismo é um meio processual autónomo e não depende de outras formas de processo já existentes.

Ora, os procedimentos em massa urgentes previstos no novo CPTA já não serão aplicáveis a um leque alargado de questões, como no actual código, mas dirão respeito a apenas três tipos de situações: o concurso de pessoal, o recrutamento para a Administração Pública e a realização de provas. Continua, contudo, a exigir-se um número elevado (20 ou mais) de casos para se proceder a este tipo de processos.

Aquando a propositura da primeira acção, os restantes interessados são avisados através de um anúncio, e podem coligar-se com o autor, não podendo portanto reagir mediante processo autónomo, ou seja, têm de ir de encontro com o processo já em andamento. A titulo de exemplo temos o caso de um concurso para o preenchimento de vagas de uma determinada categoria profissional a que se tenham candidatado 20 concorrentes; se um dos candidatos pretender impugnar a decisão do resultado final, todos os outros que pretendem reagir contenciosamente terão de o fazer através deste meio. 

A citação dos contra-interessados será abrangida por um regime especial, mediante a publicação de um anúncio, em substituição da citação praticada na actualidade, como previsto no artigo 82° do CPTA: através dos mesmos meios e local utilizados pelo acto impugnado no processo ou através de publicitação em meio de comunicação social. O novo código prevê uma situação semelhante à do artigo 82°, visto que prevê a publicitação de um anúncio nos mesmo meios e local onde foi publicado o acto que motivou a reacção judicial. As consequências processuais para o caso do interessado não ter intervindo no processo já proposto vencem ao fim de 10 dias, de acordo com o artigo 97°/4 do Anteprojecto do CPTA. Ora, no actual código, se o contra-interessado não se pronunciar no prazo previsto, o artigo 82° prevê que tal não impede a apresentação de uma acção autónoma, de modo a que a pretensão do particular se possa sempre fazer valer. Tal já não será possível no novo código, tal como determinam os artigos 97° e 99° do Anteprojecto do CPTA: se o contra-interessado não intervir na acção durante o tempo previsto, perde totalmente o seu direito de apresentar uma nova acção judicial autónoma.

Quanto aos pressupostos gerais, já vimos que teremos de estar perante um caso de um concurso de pessoal, de uma acção de recrutamento para a Administração Pública ou no âmbito da realização de uma prova; vemos ainda que o pedido deve reportar-se à impugnação de um acto ou à condenação da Administração Publica à pratica de diferentes actos devidos.

Contudo, põe-se a questão de saber se poderá haver uma redução do número de casos em questão e se poderá ser alargado a outros objectos que não apenas os referidos anteriormente. 

Sobre isto, João Tiago Silveira expressa a opinião de que os mecanismos em massa do actual artigo 48° possam ser aplicados não só a partir de 20 casos (número que o autor considera elevado e de difícil averiguação prática) mas já a partir de apenas 10 casos, passando igualmente a reduzir-se de 20 para 10 o número de contra-interessados.

Quanto à questão de alargamento do âmbito a outros procedimentos, o autor afirma ainda que existem numerosos litígios a que este mecanismo poderia eventualmente aplicar-se, não fazendo sentido a sua aplicação apenas àqueles três tipos de casos - dá-se portanto a necessidade de admitir a formulação de qualquer tipo de pretensões neste meio urgente, do que simplesmente limitar o seu âmbito de aplicação.

Porém, em termos processuais, estes processos só podem referir-se a situações de anulação, declaração de nulidade ou de inexistência de um acto ou à condenação da prática de actos devidos, ficando portanto de fora situações como a da invalidade de contratos celebrados no procedimento de contratos ou de pedidos indemnizatórios cumulados com o pedido de anulação do acto. 

Sobre os efeitos advindos deste meio processual inovador, consta a exigência de intervenção no processo dos restantes contra-interessados, que terão de intervir no andamento do processo caso pretendam reagir judicialmente, sob pena de não poderem futuramente intentar um acção autónoma sobre as mesmas pretensões - artigo 97°/4 e 99°/3 e 4 do novo código; isto permite uma maior harmonização das decisões proferidas pelo tribunal - se assim não fosse, dar-se-ia o risco da existência de múltiplas decisões distintas para a mesma matéria de facto e para a mesma relação jurídica material. 

Quanto a esta impossibilidade de formular uma nova petição sobre a mesma matéria caso não intervenha no processo, parte da doutrina admite que existe aqui uma violação dos preceitos constitucionais quanto à tutela jurisdicional efectiva. Visão diferente tem João Tiago Silveira, que admite que não nos encontramos aqui perante uma questão de inconstitucionalidade, visto que não é afectado o direito de acesso aos tribunais e que dá-se uma tutela jurisdicional efectiva visto que os particulares são avisados para procederem a uma integração na acção principal. Pensamos que a razão encontra-se com a restante doutrina e não com a visão deste autor. Apesar dos particulares serem notificados para a integração na acção principal, podem ser inúmeros os motivos da sua não intervenção na data da mesma - suponhamos alguém que padeça de determinada doença, ou esteja numa situação económica grave - não irá intervir num processo que lhe pode vir a ser dispendioso, ou pode querer ver as suas pretensões analisadas individualmente. E não nos parece justo nem plausível que seja preterido o seu direito de acção só pelo facto de não intervir em determinado momento, juntamente com uma quantidade massiva de outros tantos processos. 

Quanto à tramitação per se, a acção terá de ser proposta no Tribunal de Circulo de Lisboa, de acordo com o artigo 99°/2 do novo CPTA, de forma a promover a especialização de determinado tribunal neste tipo de procedimentos; contudo, pode ser intentada num tribunal superior, caso a mesma verse sobre acções ou omissões de entidades abrangentes nas suas competências. 

De seguida a esta fase, dá-se a coligação processual, prevista nos termos do artigo 97°/5 do novo CPTA; e no caso de serem intentados vários processos antes da publicação do anúncio pelo tribunal, dá-se lugar à apensação no que foi intentado em primeiro lugar. 

A tramitação seguida pelo juiz será a tramitação urgente, sendo que o réu terá 20 dias para contestar e está previsto o prazo de 15 dias para a decisão do juiz; a prática de restantes actos está sujeita ao prazo de 10 dias. Há ainda que elucidar que este processo corre em férias judiciais e a procedência deste tipo de processos terá prevalência sobre a de processos não-urgentes.

3 - Conclusão

Assim sendo, feita a elucidação sobre o novo regime dos processos de massa urgentes previstos no Anteprojecto do CPTA, resta-nos afirmar que este tipo de procedimento se nos apresenta com bons olhos, dado que traz uma inovação que se afigura necessária perante o quadro actual. Aquando a existência de inúmeros processos contra a mesma entidade mediante a mesma relação jurídica, há a necessidade de consagração de um tipo de procedimentos que sejam mais céleres e que tragam uma harmonização no sistema jurídico, no que toca a decisões judiciais. Parece-nos, contudo, que este âmbito previsto para a urgência nos processos em massa deveria ser alargada a outras situações jurídicas que não as elencadas supra - não só por uma questão de igualdade administrativa perante as restantes situações, como igualmente para evitar que em processos transitados com as mesmas condições não se dêem soluções distintas. 

Bibliografia

- Almeida, Mário Aroso de; " Manual de Processo Administrativo", Almedina, 2013

- Silva,Vasco Pereira da; "O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise", Almedina, 2009

- Silveira, João Tiago, "O processo de massa urgente na revisão do CPTA", in "O Anteprojecto de Revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e o Estatuto dos Tribunais Administrativos e Tributários em debate", coordenação de Carla Amado Gomes, Ana Fernanda Neves e Tiago Serrão; AAFDL Editora, 2014

- Neto, Dora Lucas, "A urgência no Anteprojecto de revisão do CPTA sob o prisma do novo contencioso dos procedimentos em massa", in "O Anteprojecto de Revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e o Estatuto dos Tribunais Administrativos e Tributários em debate", coordenação de Carla Amado Gomes, Ana Fernanda Neves e Tiago Serrão; AAFDL Editora, 2014

Patrícia Felício Silva
N° 21940
Sub-turma: 9

Providências Cautelares de uma Sintética!

     As Providências Cautelares encontram-se previstas no artigo n.º 112.º e seguintes do CPTA.

 Em primeiro lugar, cabe analisar o artigo n.º 112 CPTA, no qual se constata que as Providências Cautelares não são autónomos, ou seja, dependem de um processo principal em curso. Uma acção cautelar tem como objectivo caucionar a tutela ou interesses que poderiam ficar comprometidos até final do processo principal, que pode ser moroso. Esta morosidade, no processo principal, pode provocar lesões efectivas no direito que o particular tenta acautelar, e é por essa mesma razão, que providência cautelar proteja esses interesses e ao mesmo tempo garante que decisão final do processo terá o objectivo pretendido, ou seja, as Providências Cautelares tem como objectivo principal garantir a utilidade das decisões finais dos processos, uma vez que, elas só surgem na dependência do processo principal, como já foi referido anteriormente.

     Em segundo lugar, cabe referir que subsistem. No sistema jurídico Português, dois tipos providências, as conservatórias e as antecipatórias. Todavia, por vezes, e difícil fazer esta distinção entre os dois tipos de providências, referidas anteriormente, por isso, no meu entender, devemos utilizar um critério prático de distinção. Ou seja, deve ser considerado “o caso concreto”, isto é, o que autor pretende proteger em concreto com a decretação da medida cautelar. Ou seja, se autor pretende manter a realidade, estamos perante um Providência Cautelar conservatória se pelo contrário o autor pretender mudar algo ou evitar que algo venha acontecer estamos perante um Providência Cautelar antecipatória.

     Por fim, para que possa ser decretada uma Providência Cautelar, têm de ser garantidos diversos requisitos, ou seja, a “Proporcionalidade”, que obrigada uma reflexão sobre todos os interesses envolvidos. Por outro lado, se o princípio da proporcionalidade não for comprido, nem é necessário analisar os restantes, que irei especificar de seguida. O que está em causa, na análise da proporcionalidade, é um juízo de proporcionalidade "stricto sensu", ou seja, quais vão ser reais danos da providência. A “Fumus boni iuris” pode ser encontrado no artigo n.º 120º/1ª do CPTA, ou seja, e fundamental aferir da evidência da procedência da acção principal, o que quer dizer, que a pretensão do particular tem de ser manifestamente admissível. Por fim, “Periculum in mora” diz respeito ao perigo na demora, da acção , ou seja, a demora da decisão poderá levar a inutilidade da decisão final da mesma, este quesito pode ser observado no artigo n.º 120º/1 b) e C do CPTA.

     Em suma, cabe dizer, que o decretamento de providencia cautelar na e decisão definitiva e inatacável, como podemos observar artigo n.º 128º última parte, do CPTA. Por outro lado, temos de referir, que por vezes poderá não ser viável este mecanismo, como podemos observar artigo n.º 128º/4 do CPTA. Por outro lado, artigo n.º 128º e 131.º do CPTA não exclui a possibilidade de decretamento provisório, da providência cautelar, devido a urgência. 

João Fernando Simas, N.º 18189

O Contencioso Pré-Contratual e a Contratação Pública: a dupla velocidade

Entre as impugnações urgentes inclui-se a impugnação de actos administrativos relativos à formação de quatro tipos de contratos: o contrato de empreitada, o contrato relativo à concessão de obras públicas, o contrato de prestação de serviços e o contrato de fornecimento de bens[1], que se encontra previsto no artigo 100 do Código de Procedimento dos Tribunais Administrativos, doravante denominado de CPTA. Nesse sentido, dispõe igualmente o artigo 46.º, nº 3 do CPTA que exclui do âmbito da acção administrativa especial a impugnação dos actos administrativos relativos à formação de determinados contratos[2].

A designação de “contencioso pré-contratual” é deduzida da expressão “actos pré-contratuais” que é correntemente utilizada para qualificar os actos administrativos praticados durante os procedimentos de formação de contratos, de direito público ou de direito privado, que são celebrados pela Administração Pública[3].

A previsão de um processo autónomo e urgente resulta da necessidade de assegurar simultaneamente duas ordens de interesses: por um lado, promover neste domínio a transparência e a concorrência, através de uma protecção adequada em tempo útil aos interesses dos candidatos à celebração de contratos com as entidades públicas e, por outro lado, garantir o início rápido da execução dos contratos administrativos e a respectiva estabilidade depois de celebrados, dando protecção adequada aos interesses públicos substanciais em causa e aos interesses dos contratantes, assim se entendendo que o contencioso pré-contratual tenha autonomia própria no CPTA, na medida em que são processos que visam a obtenção de uma decisão de mérito, num curto espaço de tempo[4]. Assim, o legislador preocupou-se em encontrar soluções que permitam conciliar o interesse dos concorrentes que pretendem celebrar determinados contratos com a Administração, com a necessidade de não criar entraves inaceitáveis ao andamento normal e célere do procedimento pré-contratual[5].

O contencioso pré-contratual resulta, no essencial, da incorporação no Código do regime especial instituído pelo Decreto-lei n 134/98, de 15 de Maio, na parte respeitante à impugnação contenciosa de actos administrativos relativos à formação dos contratos abrangidos pelo âmbito de aplicação das Directivas n 89/665/CEE e n 92/13/CEE, de 25 de Fevereiro (as chamadas “Directivas-Recursos”), nomeadamente aos contratos de concessão de obras públicas[6].

Não obstante haver na doutrina nacional quem tivesse clamado por uma tutela jurisdicional efectiva nos procedimentos pré-contratuais, esta só ocorreu por imposição comunitária para transposição da Directiva n 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro, e sob ameaça de propositura de acção contra o Estado português por incumprimento, que surgiu o Decreto-Lei n 134/98, de 15 de Maio. Estas Directivas impunham aos Estados-membros a adopção de medidas tendentes a corrigir a ilegalidade resultante da violação do direito comunitário nelas disposto ou no direito nacional resultante da transposição dessas mesmas Directivas. Os referidos comandos comunitários impunham assim a concretização de uma tutela jurisdicional, não só ao nível da anulação dos actos ilegais, mas também impondo uma tutela cautelar para impedir que os actos ilegais produzissem efeitos lesivos para os particulares.

Em suma, o Decreto-lei n 134/98, de 15 de Maio, terá sido o trampolim para alguns aspectos, senão mesmo a quase totalidade, do regime do contencioso pré-contratual hoje previsto no CPTA e um importante primeiro passe para a tutela dos particulares nos procedimentos para a formação dos contratos[7].

Entretanto, a Directiva n 89/665/CEE foi alterada pela Directiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Dezembro, obrigando a modificações da lei processual administrativa, tanto a nível do CPTA, como também do Código dos Contratos Públicos (CPP), a que o Estado português deveria ter operado até 20 de Dezembro de 2009, mas que o Decreto-lei n 131/2010, de 14 de Dezembro, que vem aprovar as medidas aplicáveis ao regime da contratação pública, não veio a contemplar.

A Directiva 2007/66/CE diz respeito à melhoria da eficácia dos recursos em matéria de adjudicação de contratos públicos, vindo reagir às pressões rítmicas impostos pela aceleração dos procedimentos de contratação públicos, previstos nas Directivas 2004/18/CE e 2004/17/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, que diziam respeito à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e de outros contratos públicos de serviços e procedimentos de adjudicação de contratos em certos sectores.

Assim, esta Directiva veio introduzir no ordenamento comunitário um conjunto de mecanismos de desaceleração procedimental e de reforma contenciosa, em que a sua transposição vinha responder aos problemas que os riscos da velocidade procedimental levantavam, concretamente a nível da tutela dos particulares.

Nessa medida, podemos ver a existência de Directivas com sentidos rítmicos conflituantes, como notou Adolfo Mesquita[8], em que de um lado temos as chamadas Directivas Procedimentais, nomeadamente as Directivas 2004/18/CE e 2004/17/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, que conformam técnicas de negociação e aceleração direccionados no sentido da eficácia, da velocidade e do ganho de tempo nos procedimentos; e, por outro, as Directivas relativas aos meios contenciosos, através da Directiva 2007/66/CE, que criam não só mecanismos de urgência contenciosa, como também mecanismos de desaceleração procedimental tendentes à atempada reacção contenciosa às ilegalidades ocorridas nos procedimentos de contratação pública.

Da relação de oposição entre estas duas tendências, o Autor refere que quase se pode falar em dois legisladores distintos: o procedimental e o contencioso, sendo que, nas suas palavras “o CCP reflecte, do ponto de vista nacional, as preocupações comunitárias, expressas nas Directivas por este transpostas, de simplificação, flexibilização e aceleração dos procedimentos de formação dos contratos públicos, convocando uma especial velocidade na reacção contenciosa às ilegalidades cometidas ao longo daqueles procedimentos; e a Directiva 2007/66/CE, contemporânea do CCP, introduz no ordenamento comunitário um conjunto de orientações que não se quedam pela reforma dos modelos contenciosos pré-contratuais, imiscuindo-se também nos próprios impulsos rítmicos dos procedimentos de contratação pública, pugnando pela sua desaceleração”, desvendando assim uma preocupação entre aqueles que tendem a encarar os procedimentos de contratação pública e o contencioso pré-contratual como uma realidade pluridimensional com a qual se pretende acautelar os demais variados interesses que se movem no seu seio.

Podemos concluir que é cada vez mais evidente a tendência aceleradora que se atribui aos procedimentos de contratação pública, de tal forma que impede que a reacção jurisdicional consiga acompanhar tal ritmo no sentido da protecção dos particulares que participam em tais procedimentos e, embora os mecanismos previstos na Directiva pareçam eficazes no sentido da protecção do interesse subjectivo dos particulares, a verdade é que a sua transposição, de ímpeto desaceleratório pode impedir as entidades adjudicantes de actuarem com eficácia no mundo da economia globalizada[9].

As orientações da Directiva 2007/66/CE apresentam assim um evidente e claro impacto no procedimento contratual das entidades adjudicantes e na urgência do contencioso pré-contratual, na medida em que não há como transpô-la para o ordenamento jurídico português sem precisamente proceder a uma alteração do CCP e do processo urgente de contencioso pré-contratual.

Em sede desta matéria e no âmbito da revisão do CPTA em decurso, o Governo apresentou no projecto da proposta de lei a fixação do âmbito do contencioso pré-contratual especificando quais os contratos por ele abrangidos, os actos a ele submetidos, o regime de cumulação de pedidos, os prazos de propositura dos respectivos processos, a sua tramitação e regime de impugnação dos documentos conformadores do procedimento. O projecto prevê igualmente que a impugnação de actos de adjudicação suspenda automaticamente os efeitos do acto impugnado, se tal não tiver já sido obtido em sede cautelar, e a possibilidade da entidade demandada e os contra-interessados poderem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo alegando grave prejuízo para o interesse público ou consequências lesivas claramente desproporcionais para outros interesses envolvidos, fixando-se o prazo de resposta do demandado ou demandados, o prazo máximo para o juiz decidir, incluindo a sua contagem e os critérios da decisão judicial nos termos do previsto para as providências cautelares, relevando a prova produzida, na medida do possível, para a decisão do mérito da causa. Por fim, o projecto estabelece que, no âmbito de qualquer processo de contencioso pré-contratual urgente podem ser requeridos ao juiz a adopção de medidas provisórias, dirigidas a prevenir o risco de situações de facto consumado, por já não ser possível retomar o procedimento pré-contratual para determinar quem nele seria escolhido como adjudicatário, prevendo igualmente que o juiz, quando disponha de elementos que o justifiquem, pode, ouvidas as partes, determinar oficiosamente a suspensão de eficácia do acto impugnado ou a adopção de outras medidas provisórias, para prevenir a constituição de situações de facto consumado, remetendo os critérios que o juiz adoptar nas respectivas decisões, para o efeito, o previsto nas providências cautelares.

Filipa Raquel Pacheco Noronha Godinho

Nº Aluna 21040

---

[1] VIEIRA DE ANDRADE, “A Justiça Administrativa” Almedina, 2014, p. 232

[2] MARIA JOAO ESTORNINHO, “Curso de Direito dos Contratos Públicos” Almedina, 2013, p. 560

[3] AROSO DE ALMEIDA, “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 4ª Ed., 2005, p.273

[4] VIEIRA DE ANDRADE, “A Justiça Administrativa”, Almedina, 2014, p. 233

[5] MARIA JOAO ESTORNINHO, “Curso de Direito dos Contratos Públicos”, Almedina, 2013, p.561

[6] VIEIRA DE ANDRADE, “A Justiça Administrativa”, Almedina, 2014, p. 232

[7] PAULO LINHARES DIAS “O Contencioso Pré-Contratual no Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Revista da Ordem dos Advogados, II, Ano 67, Lisboa, Setembro 2007 p. 763

[8] ADOLFO MESQUITA NUNES, “Contratação Pública a duas velocidades: a transposição da Directiva 2007/66/CE”, Revista de Direito Público e Regulação - Centro de Estudos de Direito Público e Regulação, 1ª Ed., Maio 2009, p. 54

[9]ADOLFO MESQUITA NUNES, “Contratação Pública a duas velocidades: a transposição da Directiva 2007/66/CE”, Revista de Direito Público e Regulação- Centro de Estudos de Direito Público e Regulação, 1ª Ed., Maio 2009, p. 54

Qual o papel do Contencioso Administrativo na Tutela dos Direitos Fundamentais?

Os tribunais garantem os direitos fundamentais, conforme resulta do nº 2 do artigo 202º da Constituição da República Portuguesa (doravante CRP), destacando-se o papel da jurisdição administrativa e fiscal, uma vez que a defesa dos direitos fundamentais dirige-se fundamentalmente contra actos e omissões das entidades públicas e dada a competência genérica para a apreciação de litígios que tenham por objecto a tutela de direitos fundamentais, bem como direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares directamente fundados em normas de direito administrativo ou fiscal decorrentes de actos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo e fiscal, conforme resulta da al. a), do nº 1 do artigo 4º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (doravante ETAF). ANABELA COSTA LEÃO considera que este preceito reforçou o papel dos tribunais administrativos no sistema de garantia dos direitos fundamentais[1].

O antigo contencioso administrativo seguia o modelo tradicional francês, caracterizado por ser um contencioso de poderes limitados e pouco garantísticos dos direitos dos particulares, uma vez que se resumia aos recursos contenciosos de anulação e de ilegalidade de normas, em que a suspensão de eficácia de actos administrativos era o único meio cautelar. Esta concepção baseava-se numa visão conservadora do princípio da separação de poderes, segundo a qual condenar a Administração a comportamentos de autoridade já seria administrar, explicando-se desta forma os reduzidos poderes de injunção dos tribunais face à Administração em matéria de actos de autoridade. Nesse sentido, este modelo bastava-se com a destruição do acto ou da norma ilegal, sem garantias efectivas de protecção dos direitos dos particulares afectados por tais actos. Ora, para que a protecção dos direitos dos particulares fosse efectiva era necessário que o particular dispusesse de meios processuais condenatórios. Esta ausência de meios processuais condenatórios obrigou a que a Doutrina e a Jurisprudência retirassem os máximos efeitos possíveis da execução das sentenças anulatórias, nomeadamente a obrigação de reconstituição da situação actual hipotética derivada da anulação de um acto administrativo. A importância da execução das sentenças condenatórias é notória tendo em conta que foi um tema objecto de duas teses de doutoramento de dois grandes nomes do contencioso administrativo, nomeadamente de DIOGO FREITAS DO AMARAL e de MÁRIO AROSO DE ALMEIDA. Porém, este sistema de impugnação de acto não era suficiente porque não cobria os casos de situações jurídicas enquadradas por um acto administrativo negativo, isto é, um acto que consiste na recusa de introduzir uma alteração na ordem jurídica, seguindo o entendimento de FREITAS DO AMARAL[2].

Esta insuficiência de tutela jurisdicional efectiva levou a que se levassem a cabo sucessivas revisões constitucionais, que impuseram o reforço das garantias processuais dos administrados. A reforma do contencioso administrativo teve origem na aprovação do Código de Procedimento dos Tribunais Administrativos e Fiscais (doravante CPTA) e de um novo ETAF, em 2004, e seguiu um modelo subjectivista, de modo a suprimir as insuficiências do modelo que até então vigorava. O modelo subjectivista tem por paradigma o contencioso administrativo alemão instituído a seguir à II Guerra Mundial, caracterizando-se pela existência de mais meios processuais de jurisdição plena, em todos os momentos relevantes para a tutela do Direito, permitindo uma plena tutela anulatória, condenatória declarativa, executiva e cautelar, tendo por princípio que cada direito tem de ter um meio processual e tutela adequada e instituindo um processo de partes, com igualdade de armas.

Para além da tradicional defesa da legalidade, prevista no nº 1 do artigo 219º CRP, o Ministério Público (doravante MP) assume-se também como defensor dos direitos fundamentais, conforme resulta das opções ao nível da sua legitimidade activa e pelos seus poderes de intervenção processual. O nº 2 do artigo 9º CPTA reconhece ao MP legitimidade sempre que esteja em causa a defesa de valores e de bens constitucionalmente protegidos, como a saúde pública, o ambiente, o urbanismo, o ordenamento do território, a qualidade de vida, o património cultural e os bens do Estado, das Regiões Autónomas e das Autarquias Locais. Porém, não tem legitimidade geral nas acções administrativas comuns. Já nas acções administrativas especiais a legitimidade é plena nas de impugnação de actos administrativos, à luz da al. b) do nº 1 do artigo 55º, constituindo um corolário a vertente da defesa da legalidade. Na acção de condenação à prática de acto devido tem legitimidade nos termos da al. c) do nº 1 do artigo 68º, de onde decorre que, em regra, ao MP não é reconhecida legitimidade para intentar acção condenatória para protecção de direitos e interesses legalmente protegidos, com excepção dos casos em que estejam em causa direitos fundamentais dos cidadãos, o que demonstra uma maior preocupação da ordem jurídica na garantia dos direitos fundamentais por intermédio do MP. Relativamente aos poderes de intervenção processual, salienta-se o poder de solicitar diligências instrutórias e pronunciar-se sobre o mérito da causa em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou algum dos valores referidos no nº2 do artigo 9º, podendo invocar causas de invalidade diferentes das arguidas, nos termos dos n^os 2 e 3 do artigo 85º. O MP tem também o poder de interpor recursos jurisdicionais em defesa da legalidade, nos termos do nº 1 do artigo 141º e o poder de se pronunciar sobre o mérito do recurso jurisdicional em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores referidos no nº 2 do artigo 9º, nos termos do nº 1 do artigo 146º. Podemos dizer que o MP tem: i) ampla legitimidade sempre que esteja em causa a protecção de interesses difusos ou da estrita legalidade; ii) intervenção condicionada nos meios processuais que tendencialmente visam a tutela de direitos individuais dos administrados, designadamente na acção de condenação à prática de acto devido, condicionada precisamente à invocação de violação de deveres fundamentais (ou quando esteja em jogo um interesse público especialmente relevante); iii) intervenção muito limitada na acção administrativa comum, por não ser, em regra, o meio processual pelo qual se tutelarão direitos fundamentais; iv) ampla legitimidade na impugnação de actos, na medida em que esse constitui o meio tradicional de defesa de legalidade, embora seja também concomitantemente o meio principal na defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos. Discute-se a possibilidade do MP poder intentar intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias. CARLA AMADO GOMES pronunciou-se inicialmente contra, alegando que a intimação seria um meio exclusivamente subjectivista, que vedaria, nesse sentido, a admissibilidade da acção pública. Porém, numa segunda fase reconheceu legitimidade ao MP nos casos em que o pedido se traduza na prática de um acto legalmente devido, em face do disposto na al. c) do nº 1 do artigo 68º CPTA[3]. VIEIRA DE ANDRADE admite a acção popular para defesa de direitos, liberdades e garantias inerentes aos valores constitucionais do nº 2 do artigo 9º, desde que se trate direitos indisponíveis[4]. ANABELA LEÃO defende que a intimação pode tutelar os interesses difusos em sede de acção popular, podendo essa tutela partir do MP, pelo menos nos casos em que se pretenda a condenação à prática do acto devido, em paralelo com o disposto na al. c) do nº 1 do artigo 68º[5]. Considero que tem razão JOÃO PEDRO CANELHAS DURO quando refere que o MP tem legitimidade activa sempre que esteja em causa a defesa de direitos, liberdades e garantias indisponíveis ainda que de cariz estritamente individual e quando o pedido de intimação corresponda, na tramitação normal, a um pedido para o qual o MP tenha legitimidade. Nesse sentido, podemos dizer que o CPTA conferiu ao MP uma função processual de defesa dos direitos fundamentais, nos termos da al. c) do nº1 do artigo 68º, tendo o legislador partido do pressuposto de que a defesa dos direitos fundamentais constituem matéria de interesse público, conforme refere JOÃO PEDRO CANELHAS DURO.

A defesa dos direitos fundamentais é alcançada sobretudo pelos meios comuns do contencioso administrativo. Os meios comuns não urgentes permitem afastar a violação de qualquer direito fundamental, porém não conseguem fazê-lo com celeridade, daí que seja importante a tutela urgente. Geralmente uma providência cautelar, em complemento da acção impugnatória ou condenatória, é suficiente para acautelar o direito fundamental até ao proferimento da decisão principal. Porém, há casos em que a própria tutela cautelar se manifesta insuficiente, caso em que o particular terá de lançar mão da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias. Foi nesse sentido que o CPTA criou dois meios processuais urgentes de tutela dos direitos fundamentais: i) a intimação para a prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões: visa salvaguardar os direitos fundamentais à informação procedimental e ao acesso aos arquivos e registos administrativos, considerados análogos a direitos, liberdades e garantias; e ii) a intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias: constitui uma válvula de escape na garantia de direitos fundamentais, apesar e não se aplicar a todos os direitos e interesses protegidos. Assim, quando os meios de tutela comuns, não urgentes e urgentes, e dentro estes os de regulação provisória, não permitirem garantir o direito, liberdade e garantia, deverá o lesado lançar mão desta intimação, a qual revestirá o conteúdo petitório necessário àquele fim. Porém, tal como está configurada, a intimação tem pouca aplicação prática, assumindo relevo quando esteja em causa, em momento próximo, uma situação jurídica irrepetível ou irreversível que constitua, ela própria, o direito a ser discutido no processo principal. Nestes casos, a tutela cautelar não é o meio idóneo para defender o direito do particular na medida em que, atenta a instrumentalidade e provisoriedade da sua regulação não pode criar situações de facto consumado que inutilizem o conhecimento da acção principal. Também poderá ser lançada mão da intimação quando os requisitos próprios para o decretamento de uma providência cautelar não se encontrem cumpridos, designadamente por ao direito ameaçado se contrapor um interesse público especialmente relevante. Em situações muito pontuais, se a intimação não for complementada por uma aplicação coordenada da possibilidade de decisão da causa principal na providência, poderá verificar-se uma situação de carência de tutela final urgente de direitos sociais e outros direitos e interesses protegidos, uma vez que a intimação não se lhe aplica.

Conforme se viu, a tutela dos direitos fundamentais carece, em regra, de uma tutela urgente, daí a importância do tradicional pedido de suspensão de eficácia de acto e a inovatória consagração de procedimentos cautelares antecipatórios. Com a finalidade de garantir uma maior celeridade, o CPTA criou mecanismos para fazer face à mora da própria providência, designadamente a proibição de executar o acto administrativo nas providências conservatórias ao decretamento provisório dos pedidos cautelares antecipatórios.

Podemos, assim, concluir que o CPTA institui um sistema bastante complexo da protecção de direitos fundamentais, em especial de direitos liberdades e garantias, por via da subsidiariedade entre meios de tutela comuns e intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias. Os tribunais têm-se revelado sensíveis a tal complexidade, socorrendo-se dos mecanismos de regularização da instância ao seu dispor, designadamente com possibilidade de convolação do decretamento provisório em intimação para protecção de direito, liberdade e garantia e vice-versa. Ao nível dos meios processuais ao dispor dos particulares, o contencioso administrativo reformado realiza integralmente, com a reticência exposta, o princípio e direito à tutela jurisdicional efectiva. Concordo com JOÃO PEDRO CANELHAS DURO quando refere a incapacidade da reforma para fazer face à morosidade na justiça administrativa, sendo este, a meu ver, o principal obstáculo que existe actualmente ao princípio e direito à tutela jurisdicional efectiva[6].

---

[1]Intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias (Anotação ao Acórdão do TC nº 5/06), in Jurisprudência Constitucional, nº 10, Abril/ Junho de 2006, p. 79.

[2] DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Volume II, 2002, p. 279.

[3] Intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, Contra uma interpretação demasiado conforme à Constituição do artigo 109º nº 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, in Revista do Ministério Público, ano 26, Out- Dez 2005, nº 104, p. 107.

[4] VIEIRA ANDRADE, A Justiça Administrativa (Lições), 2004, p. 248.

[5] ANABELA LEÃO, A Intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, in Estudos de Direito Público, obra colectiva, 2006, pp. 419, 420 e 421.

[6] JOÃO PEDRO CANELHAS DURO, A Tutela de Direitos Fundamentais no Novo Contencioso Administrativo Português, Lisboa, Setembro de 2008. 

Comentário ao acórdão STA de 6 de Fevereiro de 2007, proc.0598/06 – Prazo no contencioso pré-contratual

O trabalho em questão visa tomar uma posição acerca do ponto V do acórdão referido onde se pode ler: O prazo do art.º101º do CPTA aplica-se também quando os interessados pretendam fundamentar a impugnação em nulidade, porque a lei não distingue e a razão que preside ao encurtamento do prazo também ocorre quando é invocada nulidade; a natureza pré-contratual e contratual da matéria não se coaduna, em geral, com o regime comum das nulidades e nada impede que a lei estabeleça regimes especiais de nulidade, designadamente quanto ao prazo para as fazer valer.

            Urge, portanto, aferir se tais argumentos procedem face ao regime português de contencioso pré-contratual.

1.      A lei não distingue entre a anulação de actos e a sua declaração de nulidade

De facto, o artigo 58º no que tange aos actos administrativos faz essa distinção. É também verdade que a remissão operada pelo número 1 do artigo 100º in fine esbarra na regra especial do artigo 101º quanto ao prazo. Por outro lado, há uma disposição legal que aparentemente apoia o entendimento do acórdão: o artigo 283º/1 lido a contrario sensu vem trazer a aparente possibilidade de já não ser possível pedir-se a declaração de nulidade de um acto.

Este preceito comete a imprecisão de se referir ao acto procedimental sobre o qual tenha assentado a sua celebração (do contrato). Parece querer “ressuscitar” a figura do acto definitivo e executório, banido da linguística constitucional na sequência da revisão constitucional de 1989. Um entendimento deste acto como sendo apenas o acto de adjudicação é demasiado restritivo e encontra-se vedado no regime ora analisado, mais concretamente no nº2 do artigo 100º.

Quanto à procedência do argumento invocado, este não parece valer pois o CPTA é um código no sentido de diploma sistematizado: não é por esta secção ser omissa quanto à distinção, que esta não pode ocorrer por via da análise do conjunto do ordenamento jurídico e dos princípios gerais da actividade administrativa, entre os quais se encontram o respeito pela legalidade. Nesta lógica, ainda que não existisse o art.58º/1, nem por isso os actos nulos passavam a ser sujeitos a prazo. Simplesmente porque tal decorre das regras gerais de Direito (vide art.134º/2 CPA e art.286º C.C).

Em suma, a distinção não decorre da lei, entendida como aquele diploma legal naquela subsecção, mas decorre do conjunto do ordenamento jurídico.

2.      A razão que preside ao encurtamento do prazo também ocorre quando é invocada nulidade; a natureza pré-contratual e contratual da matéria não se coaduna, em geral, com o regime comum das nulidades

O argumento ora invocado prende-se com uma consideração de fundo acerca deste regime: a celeridade dos processos contratuais tem o objectivo de não beliscar o interesse público e garantir uma rápida execução do contrato.

Por outro lado, a celebração do contrato é vista quase como um ponto de não retorno: a destruição retroactiva de todos os efeitos já produzidos (que seria a consequência típica deste vício) seria demasiado onerosa, por exemplo, para a parte que já tivesse a erigir a obra contratualizada. Seria não equacionar os interesses em jogo demolir a obra e recomeçar o procedimento a partir do momento em que este se achava ferido deste vício. Poderá ainda dizer-se que, em nome do princípio da segurança jurídica, a ordem jurídica não se compagina com a suspeição de nulidade ad eternum.

A este propósito se impunha a impossibilidade de impugnar actos procedimentais a partir do momento em que se celebrasse o contrato. Tal fomentava a “corrida ao contrato” por parte da entidade adjudicante e o adjudicatário. Para evitar estas situações criou-se o prazo de stand still, hoje estatuído no artigo 104/1 a) CCP e é hoje pacífico o entendimento de que as invalidades procedimentais projectam os seus efeitos de forma consequente no contrato já celebrado.

Temos a dizer a este respeito que o já referido artigo 283º/1 do CCP faz referência expressa à possibilidade de um acto nulo inquinar consequentemente o contrato, pelo que o legislador não acolheu por completo a tese da inaptabilidade deste vício às situações decorrentes de processos pré-contratuais.

Mais ainda, não é apenas por causas relacionadas com este ramo que se pode chegar à conclusão de que um acto se encontra inquinado por nulidade. O primeiro passo será sempre aferir da coincidência entre a situação da vida e uma das alíneas do número 2 do artigo 133º CPA. Se introduzirmos na equação a alínea c) na sua parte final, vê-mos que um contrato que se baseie num crime, pode ainda assim vir a ser executado se acolhermos a tese perfilhada pelo STA (!). Ou até se se o acto de adjudicação foi obtido através de coacção (art.133º e) CPA).

Seguindo este entendimento, face à análise deste preceito, MARIA JOÃO ESTORNINHO é peremptória ao afirmar: “Parece óbvio que não faz sentido aplicar este regime aos actos nulos, uma vez que a nulidade pode ser declarada a todo o tempo. Assim, o esgotamento do prazo do Artigo 101º do CPTA não pode ter como consequência a inimpugnabilidade do acto administrativo nulo.”

3.      Nada impede que a lei estabeleça regimes especiais de nulidade, designadamente quanto ao prazo para as fazer valer

A afirmação proferida pelo STA não deixa de ser verdadeira. De facto, existem no nosso regime processual civil, penal e administrativo inúmeros exemplos de estabelecimento de prazos para a invocação da nulidade. Porém, a criação destes regimes tem sempre por base um correspondente substantivo: trata-se de tentar compatibilizar o direito subjectivo com um correspondente direito adjectivo que o faça valer nos mesmos termos.

Ora, no regime em apreço não existe um suporte substantivo que apoie a tese perfilhada no acórdão em análise. Pelo contrário, resulta da análise ora feita que o regime substantivo que a nulidade tem os efeitos previstos no artigo 134º/2 do CPA. Nem sequer será de considerar que o legislador omitiu este facto. Ao invés, este atribui ao intérprete a tarefa de fazer uma interpretação sistemática para extrair a solução da norma. O que o STA procede é a uma interpretação meramente literal do preceito, expressamente vedada pelo artigo 9º do C.C: ao estatuir um prazo único de impugnação dos vícios, o tribunal entende como sendo todos os vícios.

David Silva, nº21901

Bibliografia

ESTORNINHO, Maria João; Curso de Direito dos Contratos Públicos – Por uma Contratação Pública Sustentável; Almedina; 1ªedição; 2012

ANDRADE, José Carlos Vieira de; A Justiça Administrativa – lições; Almedina; 13ª edição; 2014

A Intimação para Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias

É uma forma de processo especial e principal, que apenas ocorre quando se verificam circunstâncias de especial urgência previstas na lei. E decorre da exigência constitucional prevista do art.20º/5 da CRP.

Caracteriza-se pela tramitação simplificada, com menor exigências que a acção administrativa especial e que a acção administrativa comum, sendo acelerada por força da urgência que o caracteriza.

A intimação para defesa de direitos, liberdade e garantias é um desses processos urgentes que o CPTA prevê no artº.36º/1 c). A sua qualificação como urgentes importa para a verificação dos efeitos previstos no nº2 do art.36º e do art.147º.

Sendo uma intimação, esta pretende a obtenção de uma pronúncia de condenação que é proferida no âmbito de um processo sumário, com carácter de urgência. O regime desta consta nos arts.109º a 111º do CPTA. O art. 109º diz-nos que é possível o requerer esta intimação “quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no art.131º”.

Assim, podemos resumir que para accionar esta intimação é indispensável a ocorrência de lesão ou que se verifique uma ameaça de lesão, de direitos, liberdades e garantias ou de um direito fundamental de natureza análoga e que para sua protecção seja indispensável a emissão célere de uma decisão de mérito que imponha uma conduta à Administração. Impõe por isso à Administração a realização ou abstenção de condutas materiais ou de actos administrativos, podendo também ser proposta contra particulares. Decorre do art.4º/1 a) do ETAF que os tribunais administrativos têm competência para apreciação dos litígios que tenham por objecto a tutela de direitos fundamentais.

Trata-se por isso de uma acção de âmbito mais alargado do que aquele previsto no art.20º/5 da CRP e do que aquilo que previa o próprio Anteprojecto do CPTA, uma vez que não se trata aqui apenas de procurar proteger direitos, liberdades e garantias pessoais, mas também todo e qualquer direito liberdade ou garantia e também aqueles direitos que são de natureza análoga a estes, o que bem se justifica pela sua natureza análoga que decorre do art.17º da CRP. A jurisprudência tem também adoptado este entendimento e tem permitido a extensão ampla do objecto desta intimação, chegando mesmo a permitir a sua aplicação a situações subjectivas que surgem da concretização legislativa de direitos fundamentais. Apoiam este entendimento os Profs. Mário Aroso de Almeida, Jorge Reis Novais e Vasco Pereira da Silva. Já Vieira de Andrade expressa algumas dúvidas, sendo que o acórdão do STA de 18 de Novembro de 2004, Processo nº 978/04 limitou a intimação para defesa dos direitos, liberdade e garantias pessoais como diz a letra do art.20º/5 da CRP. Por seu turno Carla Amado Gomes aplaude a extensão aos direitos, liberdades e garantias de natureza análoga mas coloca dúvidas quanto à aplicação deste meio de tutela urgente aos direitos fora da Lei Fundamental. Justifica dizendo que resultaria em dúvidas acerca da qualificação que poderia o julgador vir a ter, um meio de tal maneira abrangente poderia provocar um bloqueio nos tribunais devido ao excesso deste tipo de acções e ainda que o catálogo de direitos fundamentais presentes no texto constitucional esgota praticamente o elenco existente e assim não haveria necessidade de proceder a esta extensão. Por minha parte não concordo. As dúvidas acerca da qualificação podem ser resolvidas através de um processo interpretativo normal. O julgador é também um ser humano e a qualquer ser humano é permitido ter dúvidas. Não me parece que seja um argumento decisivo. Quanto há possível inoperacionalidade dos tribunais e ao elenco extensivo de direitos fundamentais previstos na CRP parece-me que relacionando os dois, não me parece que venha a resultar qualquer afogamento dos tribunais. Se o dito elenco é assim tão extenso, certamente será possível o abarcar na ratio do artigo, direitos subjectivos que resultem de concretizações legislativa dos respectivos direitos fundamentais.

Agora, quanto à legitimidade activa para intentar esta intimação será daquele que alegar o direito, liberdade ou garantia em perigo de lesão. Nota para a necessidade da descrição factual detalhada acerca do direito fundamental ferido ou em grave risco de lesão, não sendo bastante uma invocação genérica do direito violado. Por sua vez esta pode ser intentada tanto contra a Administração como contra particulares como resulta do nº1 e 2 do art.109º do CPTA. Nas palavras do Prof. Mário Aroso de Almeida, estamos perante um instrumento que se define pelo conteúdo impositivo da tutela jurisdicional a que se dirige, cobrindo, de modo transversal, todo o universo das relações jurídico-administrativas. Ou seja, o âmbito de aplicação da intimação atravessa tanto matérias de acção administrativa comum como de acção administrativa especial.

Decorre do transposto do art.109º/1 que para decretar esta intimação que tem de haver necessidade da indispensabilidade de uma decisão mérito, que essa ocorra com celeridade e que seja proferida em tempo útil e que ainda não tenha sido possível recorrer a uma providência cautelar. É por isso característica deste meio de tutela a subsidiariedade em relação a uma providência cautelar do 131º. Por isso, só será possível aplicar o art.109º/1 quando o decretamento provisório de providência cautelar, previsto no art.131º, não seja capaz de evitar uma situação especialmente gravosa ou mesmo irreversível e que a urgência de tutela é de tal modo forte que se justifica o recurso à intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias. Logo, a via normal de protecção de direitos, liberdades e garantias será através de uma acção não urgente, seja ela uma acção administrativa comum ou especial, com um pedido de decretamento provisório de providência cautelar associado à acção principal, para assegurar a utilidade da sentença. Posto isto, terá sempre de se proceder a uma análise in casu, e concluir que a propositura de uma acção pelos trâmites não urgentes se revela ineficiente para assegurar o exercício, em tempo útil, do direito, liberdade ou garantia que se mostra prejudicado no processo de intimação.

Do exposto, é possível afirmar que deverá sempre recorrer-se primeiro aos meios tutelares não urgentes para esclarecimento dos litígios. O recurso a meios urgentes provoca sempre uma limitação aos meios de produção de prova e do contraditório que, necessariamente, violentam com a certeza e segurança jurídica que se querem para as decisões judiciais, justificando-se o sacrifício destes princípios pela ponderação de outros que se mostram aqui com maior relevo como o Estado de Direito e o princípio da tutela jurisdicional efectiva, fundamentando estes a celeridade destes meios de tutela.

Procurando enunciar a pedra de toque que diferencia o regime do art.109º do art.131º, podemos dizer que é possível propor a intimação para defesa de direitos, liberdades e garantias quando a urgência é tal que o violentado necessita de uma decisão definitiva sobre o mérito da causa e que a via não urgente de propositura de acção administrativa comum ou especial e pedido de instauração de providência cautelar e que na pendência desta peça um decretamento provisório de providência que terá de ocorrer num prazo de 48 horas (ex vi, arts. 111º/1 e 131º/3), não se revela suficientemente célere para que se obtenha uma decisão em tempo útil. Estamos por isso perante um regime excepcional, com requisitos apertados, que deve funcionar como uma válvula de escape do sistema quando as vias “normais” não se revelem adequadas à tutela dos direitos, liberdades e garantias.

Quanto à convolação de uma intimação num processo cautelar quando não esteja preenchido o requisito do art. 109º/1 parte final, diz o Prof. Aroso de Almeida que o juiz deve proceder do modo mais célere possível ao decretamento provisório da providência cautelar se os seus requisitos estiverem preenchidos, convidando a parte a apresentar o requerimento cautelar necessário. Justifica-se esta posição porque o requerimento da intimação permite ao juiz conhecer se os pressupostos do decretamento provisório da providência cautelar estão preenchidos. Caso nem sequer estejam preenchidos os pressupostos de decretamento provisório mas estejam os de uma providência cautelar (acessória de um meio não urgente de tutela) deve também o juiz proceder a convolação do processo de intimação num processo cautelar e faz o mesmo convite já referido ao autor, mas desta feita para o requerimento necessário para desencadear um processo cautelar.

Terminando com os modelos de tramitação dos arts. 110 e 111º, este processo adopta um modelo polivalente, procurado que seja adequado a intervir em casos de urgência normal e em casos de especial urgência, os primeiro previstos no art.109º, o qual segue os trâmites do art.110º e os segundos referindo-se ao previsto no art.111º que permite ao juiz reduzir o prazo previsto no art.110º/1 ou optar pela realização num prazo de 48 horas de uma audiência oral, no termo da qual decidirá de imediato – art.111º/1.

Temos assim um modelo de urgência normal dos arts. 110º/1 e 2. Um segundo modelo mais lento que o normal, que resulta de processos de urgência normal mas que revestem uma complexidade elevada. Este será o modelo da acção administrativa especial (remissão do art.110º/3) com prazos reduzidos a metade. Um terceiro modelo mais rápido que o normal é aquele desencadeado quando se verifica uma situação de especial urgência. Segue este modelo os casos de redução do prazo do nº1 do artº110º que prevê o art.111º/1. Por fim existe o modelo ultra-rápido que ocorrerá em situações de extrema urgência. Aqui cabe o previsto no art.111º/1 parte final e o nº2 do mesmo artigo.

Bibliografia:

ALMEIDA, Mário Aroso, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2014, págs. 138 - 146; 407 – 413.

GOMES, Carla Amado, “Pretexto, contexto e texto da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias” in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Inocêncio Galvão Telles, Vol. V, Almedina, Coimbra, 2003 ou http://www.icjp.pt/sites/default/files/media/291-135.pdf

ALMEIDA, Mário Aroso e CADILHA, Carlos Alberto Fernandes, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2010, págs. 719 - 738

André Bernardo dos Santos Alves

Aluno nº21484

Subturma 9